Zzp’ers in de bouw

In de bouwsector is het aantal zzp’ers de afgelopen jaren substantieel toegenomen. Volgens de Kamer van Koophandel was op 1 juli 2023 maar liefst 78% van de bedrijven in de bouwsector zzp’er. Het komt regelmatig voor dat zzp’ers hetzelfde werk verrichten als het werk dat zij voorheen deden op basis van een arbeidsovereenkomst. Zzp’ers kunnen ook voor meer specialistische werkzaamheden worden ingeschakeld en er zijn verschillende arbeidskrachten die al vanaf het begin van de carrière als zzp’er werken.

Het verschil tussen een zzp’er en werknemer is niet altijd duidelijk. Van een arbeidsovereenkomst is volgens de wet sprake indien er een verplichting bestaat om arbeid te verrichten tegen loon gedurende een zekere tijd en de werkgever gezag kan uitoefenen. Voor de beoordeling is niet relevant of partijen de overeenkomst hebben gekwalificeerd als ‘arbeidsovereenkomst’ of als ‘overeenkomst van opdracht’. Waar het om gaat is welke rechten en plichten partijen zij zijn overeengekomen. Deze moeten eerst worden uitgelegd, waarna dient te worden beoordeeld of de overeenkomst de kenmerken heeft van een arbeidsovereenkomst.

In maart 2023 heeft de Hoge Raad meer duidelijkheid gegeven over het verschil tussen een werknemer en een zzp’er bij de beantwoording van de vraag of een maaltijdbezorger van Deliveroo een zzp’er of een werknemer was. Volgens de Hoge Raad hangt de vraag of een overeenkomst moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst af van alle omstandigheden van het geval in onderlinge samenhang bezien. De Hoge Raad noemt verschillende omstandigheden die van belang kunnen zijn bij de beoordeling of een overeenkomst moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. Het gaat om de volgende reeks:

• de aard en duur van de werkzaamheden;
• de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald;
• de inbedding van het werk en de werkende in de organisatie;
• het al dan niet bestaan van een verplichting om werk persoonlijk uit te voeren;
• de wijze waarop de overeenkomst tot stand is gekomen;
• de wijze waarop de beloning wordt bepaald en uitgekeerd;
• de hoogte van de beloning;
• de vraag of de werkende een commercieel risico loopt;
• de vraag of de werkende zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt door bijvoorbeeld acquisitie;
• de fiscale behandeling van de werkende;
• het aantal opdrachtgevers waarvoor de werkende werkt of heeft gewerkt; en
• de duur waarvoor de werkende zich doorgaans aan een opdrachtgever verbindt.

Het gaat niet om een uitputtende lijst. Volgens de Hoge Raad kunnen naast deze omstandigheden ook andere omstandigheden van belang zijn bij de beoordeling van een overeenkomst. Daarnaast heeft de Hoge Raad bepaald dat als een arbeidskracht zich kan laten vervangen door een andere arbeidskracht, dit nog niet betekent dat geen sprake kan zijn van een arbeidsovereenkomst. Het gaat er vooral om welke betekenis het recht op vervanging heeft in de praktijk. Wanneer vervanging bijvoorbeeld in de praktijk niet of nauwelijks voorkomt, wordt hieraan in de beoordeling weinig waarde gehecht. De Belastingdienst heeft na het Deliveroo-arrest besloten de goedkeuring van de modelovereenkomsten die zijn gebaseerd op vrije vervanging per 1 januari 2024 in te trekken.

Uit de wet en rechtspraak blijkt dat werkelijkheid voor schijn gaat: hoe de overeenkomst in de praktijk wordt uitgevoerd weegt zwaarder dan wat partijen met elkaar zijn overeengekomen. Zelfs wanneer er een duidelijke overeenkomst van opdracht is gesloten die niet voldoet aan de kenmerken van een arbeidsovereenkomst, kan door de wijze waarop de overeenkomst wordt uitgevoerd toch sprake zijn van een arbeidsovereenkomst. Dat kan ook het geval zijn als een zzp’er is ingeschreven in de Kamer van Koophandel en er voor andere opdrachtgevers wordt gewerkt. Aangezien bij de beoordeling alle omstandigheden kunnen meewegen, is het van belang of uit het complete plaatje blijkt of aan alle kenmerken van de arbeidsovereenkomst is voldaan. Als een timmerman de ene dag werkzaam was op basis van een arbeidsovereenkomst en zich de volgende dag laat inhuren als zzp’er voor exact hetzelfde werk, dan zal het lastiger zijn aan te tonen dat de zzp’ers een echte ondernemer is en geen werknemer. 

Bij het inschakelen van zzp’ers via intermediairs is het van belang alert te zijn op de wijze waarop wordt gecontracteerd. Gaat het om bemiddeling waarbij de zzp’er rechtstreeks contracteert met het bouwbedrijf? Of gaat het om tussenkomst hetgeen inhoudt dat de zzp’er alleen met de intermediair een overeenkomst sluit en niet met het bouwbedrijf? Als de zzp’er in werkelijkheid een werknemer blijkt te zijn, zijn de gevolgen verschillend. Bij bemiddeling is de werknemer in dienst van het bouwbedrijf, terwijl bij tussenkomst sprake zal zijn van bijvoorbeeld uitzending, payrolling of contracting waarbij de intermediair naar verwachting de formele werkgever is. Bij doorlening met verschillende schakels kan een andere partij de formele werkgever zijn. Bij alle constructies horen zowel civiele als fiscale risico’s en soms ook bestuursrechtelijke verplichtingen.

De verschillende contractvormen die met intermediairs kunnen worden gesloten, worden regelmatig door elkaar gehaald. Eventuele garanties en vrijwaringen die met de intermediair worden overeengekomen sluiten niet altijd aan op de juiste contractvorm of zijn juist in het voordeel van de andere partij geformuleerd. Het inschakelen van een intermediair kan voordelen hebben, maar vooral als de juiste overeenkomst met goed geformuleerde garanties en vrijwaringen is gesloten.

Hoewel tot op heden nog relatief weinig zzp’ers een beroep doen op een arbeidsovereenkomst, is kennis over het werken met zzp’ers van belang. Niet alleen om bovengenoemde redenen, maar ook omdat de Belastingdienst heeft aangekondigd op termijn weer te zullen handhaven op schijnzelfstandigheid. Daarnaast wordt in Den Haag gewerkt aan maatregelen om het werken als zelfstandige minder aantrekkelijk te maken. Het gaat onder andere om het verminderen van de zelfstandigenaftrek en het verduidelijken van de definitie van een arbeidsovereenkomst waarbij ook een rol zal spelen of de arbeidskracht en het werk is ingebed in de organisatie. Een ander onderdeel van deze plannen is de introductie van een rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst. Dit houdt in dat wanneer wordt gewerkt onder een bepaald uurtarief (in het wetsvoorstel gaat het op dit moment over minder dan € 32,24) wordt vermoed dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Het is vervolgens aan de opdrachtgever/werkgever om aan te tonen dat de arbeidskracht geen werknemer is, maar een zelfstandige. Op dit moment is er nog geen nieuw kabinet, maar het ziet er vooralsnog naar uit dat het wetgevingsproces wordt voortgezet. De kans is daarmee reëel dat in de toekomst meer zzp’ers als werknemers worden aangemerkt.

Deze blog is geschreven door Minke Holdtgrefe, Advocaat Arbeidsrecht, lid Marktgroep Bouw.