Hoe verdelen we schaarse rechten? Lessen uit het aanbestedingsrecht

De Aanbestedingswet geldt voor aanbestedende diensten die overheidsopdrachten plaatsen. Een bestuursorgaan zal bijna altijd een aanbestedende dienst zijn, maar een schaars recht is niet per se een overheidsopdracht. Als een bestuursorgaan een vergunning of subsidie verleent, wordt dat altijd gedaan met het oog op een bepaalde activiteit. Belangrijk is echter dat het bestuursorgaan de uitvoering van de activiteit niet kan afdwingen. Een bestuursorgaan kan bijvoorbeeld niet afdwingen dat een standplaats daadwerkelijk wordt gebruikt of dat een gesubsidieerd festival ook daadwerkelijk plaatsvindt. Het enige dat een bestuursorgaan kan is de vergunning of subsidie intrekken als de activiteit niet wordt uitgevoerd.

Daarin zit meteen ook het verschil tussen een overheidsopdracht en een schaarse vergunning. Uit het Müller-arrest van het Europees Hof blijkt namelijk dat het bij overheidsopdrachten gaat om wederzijds afdwingbare prestaties. Omdat de overheid uitvoering van de vergunde of gesubsidieerde activiteit niet kan afdwingen, is geen sprake van een wederzijds afdwingbare prestatie, en blijft het aanbestedingsrecht in principe dus buiten beeld.

Omdat schaarse rechten geen overheidsopdrachten zijn, is de Aanbestedingswet dus niet van toepassing op verdelingsprocedures. Dat kan echter anders worden als het bestuursorgaan naast de verlening van het schaarse recht ook de verplichting oplegt aan de gegadigde om de vergunde of gesubsidieerde activiteit daadwerkelijk uit te voeren.

Dat gebeurt bijvoorbeeld bij openbaarvervoerconcessies. De vervoerder krijgt een (schaarse) vergunning en een subsidie om het openbaar vervoer gedurende een bepaalde periode in een bepaalde regio uit te voeren. Daarnaast wordt aan de vervoerder door middel van een concessieovereenkomst ook de verplichting opgelegd om het vergunde en gesubsidieerde openbaar vervoer ook daadwerkelijk uit te voeren. In die situatie is er wel sprake van een aanbestedingsplicht, omdat er in dit geval wel degelijk wederzijds afdwingbare prestaties ontstaan. Dat er voor openbaarvervoerconcessies een aanbesteding gehouden moet worden, is overigens ook vastgelegd in de Wet Personenvervoer 2000.

In sommige situaties kan de Aanbestedingswet toch wel van toepassing zijn bij de verlening van een schaars recht. In de meerderheid van de gevallen zal dat echter niet zo zijn.

Dat betekent echter niet dat het aanbestedingsrecht geen betekenis heeft bij de verlening van schaarse vergunningen of andere schaarse rechten. Als het gaat om de uitwerking van de beginselen van gelijke behandeling en transparantie bestaat er in het aanbestedingsrecht al tientallen jaren ervaring. Hetzelfde geldt voor de keuze van procedures, het stellen van eisen en het uitvoeren van de kwalitatieve beoordeling van aanvragen. Vanuit de beginselen van gelijke behandeling (in het bijzonder: gelijke kansen) en transparantie die volgens de Raad van State ook gelden bij de verdeling van schaarse rechten, is het aanbestedingsrecht een belangrijke inspiratiebron bij het verdelen van schaarse rechten.

In de toekomst zal ik in een aantal blogs verder ingaan op de uitwerking die in het aanbestedingsrecht wordt gegeven aan de beginselen van gelijke behandeling en transparantie. Want als de overheid met schaarse rechten van doen heeft, is een rechtmatige procedure van verdelen een must. Op dat vlak geeft de Raad van State echter geen dwingend keurslijf. Het staat de verdelende overheid dus vrij om een wijze van verdelen te kiezen. Te denken valt aan de loting, op volgorde van binnenkomst of een ‘beauty contest’. Alle varianten hebben voor- en nadelen, de keuze wordt mede bepaald door de aard van het schaarse recht. Goed om alle varianten dus eens de revue te laten passeren. Dat volgt de komende periode.

• Ga altijd na of bij een schaars recht niet ook wederzijds afdwingbare verplichtingen ontstaan. Als dat zo is, kan sprake zijn van een aanbestedingsplicht!
• Kijk bij het inrichten van een verdeelprocedure voor schaarse rechten nadrukkelijk naar de ervaringen in het aanbestedingsrecht, maar blijf letten op de bestuursrechtelijke context waarbinnen schaars rechten worden verdeeld. Binnenkort meer duiding hierover.