Alle blogs

Schaarse vergunningen verdelen met een loting

Een van de methodes om schaarse vergunningen te verdelen is het organiseren van een loting. Deze blog gaat over de manier waarop zo’n loting georganiseerd kan worden en geeft een aantal aandachtspunten als er gekozen wordt voor loting als verdeelprocedure voor schaarse publieke rechten.

De loting in het aanbestedingsrecht

In een eerder blog ging ik in op de inspiratie die bij het verdelen van schaarse rechten kan worden gehaald uit het aanbestedingsrecht. Ook in het aanbestedingsrecht kennen we de loting als verdelingsmechanisme. De advocaat-generaal in de Vlaardingen-uitspraak concludeerde dat het beginsel van gelijke kansen geen enkele verdeelprocedure (dus ook niet de loting) uitsluit. Eerder had het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) de methode van loting ook al aanvaardbaar geacht.

In het aanbestedingsrecht is dat anders. Bij een aanbesteding gaat het immers om het oproepen van concurrentie, waarna de aanbestedende dienst de opdracht gunt aan de economisch meest voordelige inschrijver. Dat brengt volgens de Rechtbank Den Haag met zich dat inschrijvers zich van elkaar moeten kunnen onderscheiden. Bij een loting is dat niet het geval, want daar wordt het onderscheid niet gemaakt op grond van prijs of kwaliteit. Een loting mag daarom in het aanbestedingsrecht niet worden gebruikt als methode om de winnaar van de opdracht te selecteren. Loting is wel toegestaan als redmiddel voor het geval dat in een kwalitatieve beoordeling meerdere inschrijvingen gelijk scoren. In het verband van het verdelen van schaarse publieke rechten – zoals vergunningen – lijkt het ook in die vorm een methodiek die als optie kan worden overwogen. Reden te meer dus om de ervaring die in het kader van het aanbestedingsrecht is opgedaan met loten eens nader te bezien.

Hoe moet je loten?

Als het van een loting komt, gelden in het aanbestedingsrecht (net als bij het verdelen van schaarse vergunningen) het gelijkheids- en transparantiebeginsel. Een aantal leerpunten uit de aanbestedingsrechtelijke praktijk, onder meer gebaseerd op een tweetal uitspraken van de Rechtbank Den Haag uit 2016 en 2018:

  • Eerdergenoemde uitspraak van het CBb leert dat het zaak is zeker te stellen dat alle potentieel gegadigden in voorkomende gevallen worden aangeschreven zodat een ieder kennis heeft of kan hebben van de aanstaande loting en een aanvraag kan indienen om mee te doen aan te loting.
  • Er bestaat geen aanbestedingsrechtelijke verplichting om een lotingsprotocol op te nemen in de aanbestedingsstukken. Uit het gebruik van het woord ‘loting’ volgt al dat uitsluitend het lot en geen enkele andere factor bepaalt wie de opdracht wint. Bij het verdelen van schaarse vergunningen via loting ligt het echter wellicht juist wel voor de hand om een lotingsprotocol op te nemen, omdat dan loting de primaire verdeelmethode is. Bij een aanbesteding is loting de secundaire verdeelmethode (voor het geval beoordelen op prijs en kwaliteit niet tot een uitslag leidt), maar die situatie komt zo weinig voor dat het de moeite niet loont om een lotingsprotocol op te stellen. Dat lijkt bij de verdeling van schaarse vergunningen wel anders als loten als primaire verdeelprocedure zal gelden.
  • Als een lotingsprotocol wordt opgesteld, kan daarin bepaald worden waar, wanneer en door wie de loting zal worden verricht. Omdat een notaris wettelijk gehouden is tot onpartijdigheid, onafhankelijkheid en zorgvuldigheid, is het een goede keuze om de loting door een notaris te laten uitvoeren. Dit is echter niet verplicht. Als de loting door een andere derde of door een ambtenaar van het bestuursorgaan wordt uitgevoerd, verdient het aanbeveling om de aanvragers bij de loting aanwezig te laten zijn in het kader van de transparantie. De aanvragers kunnen door het bijwonen van de loting zelf ook vaststellen dat zij gelijk behandeld zijn. In het lotingsprotocol kan alvast worden opgenomen of de aanvragers bij de loting aanwezig mogen zijn.
  • Als de aanvragers worden uitgenodigd bij de loting aanwezig te zijn, moeten ze allemaal op dezelfde wijze en gelijktijdig worden uitgenodigd. Slechts een deel van de aanvragers uitnodigen is in strijd met het gelijkheidsbeginsel en kan ertoe leiden dat de loting opnieuw moet worden gedaan.
  • Zowel uitslag van de loting als de wijze waarop de loting is uitgevoerd moet worden vastgelegd in een proces-verbaal van loting dat door degene die de loting uitvoert wordt ondertekend. Daardoor wordt transparant gemaakt voor iedereen op welke wijze de loting heeft plaatsgevonden en kunnen bijvoorbeeld ook de aanvragers die wel zijn uitgenodigd, maar niet aanwezig waren, nagaan of de loting juist is geschied.

Deze aandachtspunten laten zien dat ook het verdelen van schaarse vergunningen of schaarse rechten volgens een lotingsprocedure geen sinecure is. Er moet goed nagedacht worden over het lotingsprotocol en de loting moet ook conform dat protocol worden uitgevoerd.

Mag je altijd loten?

Een vraag die nog openstaat: Is het in het kader van het zorgvuldigheidsbeginsel wel toegestaan om in alle gevallen te loten, zeker als er tussen de verschillende aanvragen een duidelijk kwaliteitsverschil te verwachten valt? Betoogd zou kunnen worden dat in bepaalde gevallen het zorgvuldigheidsbeginsel met zich brengt dat niet alleen het lot mag beslissen over welke aanvraag de verdeelprocedure wint. Vooralsnog is de lijn in de rechtspraak echter dat  “zolang de wettelijke voorschriften zich niet tegen een bepaalde vorm van verdeling verzetten, geen enkele verdelingsprocedure uit[gesloten is]”. Hoe zich dit in de toekomst zal ontwikkelen blijft nog een vraag.

Wanneer loten?

Los van de vraag of er altijd geloot mag worden staat de vraag in welke gevallen loting meer aangewezen is dan een andere verdeelprocedure. Kenmerk van de loting is dat de schaarse vergunning niet op basis van kwaliteit worden verleend. Uiteraard kunnen er wel minimumeisen worden gesteld (bijvoorbeeld dat de aanvrager beschikt over een bepaald certificaat), maar de beslissing valt nog steeds op basis van loting tussen alle aanvragers die aan de minimumeisen voldoen. Dit betekent dat loting vooral voor de hand ligt in gevallen waarin het bestuursorgaan geen verdere differentiatie verwacht tussen aanvragers op het gebied van kwaliteit of in gevallen waarin een hogere kwaliteit geen meerwaarde biedt. De verdelende overheid moet daarom wel beleidsneutraal staan ten opzichte van de uiteindelijke winnaar nu het lot de winnaar bepaalt en niet de kwaliteit van de aanvraag voor de schaarse vergunning.

Loting als vangnet

Een loting zal in ieder geval toegestaan zijn in een verdeelprocedure waarin twee aanvragen gelijk eindigen, maar er slechts één vergunning te vergeven is. Dat speelt niet alleen bij gelijk scorende aanvragen in een ‘beauty contest’, maar ook bij verdeling op volgorde van binnenkomst. Denkbaar is immers dat twee aanvragen op hetzelfde moment per post bij het bestuursorgaan worden bezorgd. Er ontstaat dan een probleem omdat op basis van de vooraf bekend gemaakte verdeelprocedure niet kan worden bepaald wie de vergunning krijgt. Advies is daarom om steeds de loting als vangnet op te nemen, ook als primair op andere criteria wordt bepaald wie de schaarse vergunning krijgt. Daardoor wordt een patstelling voorkomen.

Conclusie

Loten lijkt een van de eenvoudigere methoden om te bepalen aan welke partij een schaarse vergunning of schaars recht wordt verleend. Maar het beginsel van gelijke kansen en het transparantiebeginsel stellen belangrijke randvoorwaarden waarmee rekening gehouden moet worden bij de verdeling van schaarse vergunningen door middel van een loting.

Neem bij vragen over de verdeling van schaarse vergunningen door een loting gerust contact op om vrijblijvend van gedachten te wisselen. Ik denk altijd graag mee naar praktische oplossingen!

Op de hoogte blijven?

Ontvang de laatste updates op dit rechtsgebied maandelijks in je inbox.

Misschien ook interessant?

Opgeven maximale hoeveelheid bij raamovereenkomst verplicht

13 februari 2019 - Raamovereenkomsten zijn in de Nederlandse aanbestedingspraktijk een veelvuldig gehanteerd middel om herhalende werken, leveringen en diensten op een efficiënte manier…

Opgeven maximale hoeveelheid bij raamovereenkomst verplicht

Gebiedsontwikkeling en de Wet Terugvordering Staatssteun

21 augustus 2018 - Op 1 juli 2018 is de Wet terugvordering staatssteun in werking getreden. Met deze wet hebben overheden de juridische instrumenten…

Gebiedsontwikkeling en de Wet Terugvordering Staatssteun

Wat komt er kijken bij de berekening van geleden inkomensschade?

18 april 2019 - Op 10 april 2019 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) een uitspraak gedaan inzake een…

Wat komt er kijken bij de berekening van geleden inkomensschade?

WhatsApp en sms-berichten zijn te Wobben

8 april 2019 - Het kan u niet zijn ontgaan, op 20 maart deed de Raad van State een belangrijke uitspraak voor bestuurlijk Nederland;…

WhatsApp en sms-berichten zijn te Wobben
Interessant artikel?

De laatste updates rechtstreeks in je inbox.