Aantasten beoordelingsvrijheid: bezint eer ge begint
Aanbestedingen waar de partner wordt geselecteerd voor een gebiedsontwikkeling, bevatten regelmatig kwalitatieve beoordelingscriteria vanwege het samenwerkingsaspect. Dergelijke criteria zijn dan vaak plannen van aanpak, interviews, presentaties en omgevingsgerelateerde criteria.
Kritiek op deze criteria is dat ze een hoge mate van subjectiviteit hebben en daarmee gevoelens van willekeur achterlaten bij de afgewezen (met name opvolgend) inschrijver(s). Zo ook in de recente aanbestedingsprocedure van het Hoogheemraadschap van Rijnland waarbij voor het ontwerpen en uitvoeren van de Nieuwe Driemanspolder een aannemer wordt geselecteerd (ECLI:NL:RBDHA:2017:1205).
In zijn algemeenheid, maar ook in deze aanbesteding, worden de kwalitatieve criteria en puntentoekenning niet concreet beschreven. Op zich begrijpelijk in de visie van de aanbestedende dienst doordat daarmee anders al het initiatief en de innovatie wordt weggenomen.
De keerzijde is wel dat de beoordelingscriteria en de puntentoekenning niet transparant zijn en de beoordeling sterk afhankelijk is van het subjectieve oordeel van de beoordelaars. Een extra lastig element is daarbij als inschrijvingen dan ook ten opzichte van elkaar worden beoordeeld (relatief).
De enige instructie is daarnaast dat de uitwerking door de inschrijvers SMART (Specifiek, Meetbaar, Acceptabel, Realistisch en Tijdsgebonden) moet zijn omschreven. Veel meer houvast is er voor inschrijvers niet.
De rechtspraak erkent dat dergelijke beoordelingssystemen enigszins op gespannen voet staan met de objectieve beoordelingssystematiek van het aanbestedingsrecht en de daarop toepasselijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling. Aan die erkenning hebben inschrijvers niet zoveel want diezelfde rechtspraak overweegt dat zulks als zodanig nog niet mee hoeft te brengen dat ook daadwerkelijk sprake is van strijd met dat recht en/of die beginselen.
Bij toepassing van dergelijke subjectieve criteria is het volgens de rechtspraak vooral van belang dat:
1) het voor een potentiële inschrijver volstrekt duidelijk is wat van hem wordt verwacht,
2) de inschrijving aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem wordt beoordeeld, en
3) de gunningsbeslissing zodanig inzichtelijk wordt gemotiveerd dat het voor een inschrijver mogelijk is om de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen.
Wordt hieraan voldaan, dan is er voor de rechter voor het restant slechts een beperkte toetsingsvrijheid wanneer het aankomt op de beoordeling van een kwalitatief criterium.
Aan deskundigen/beoordelingscommissies wordt daarmee inhoudelijk de nodige vrijheid gegund. De rechtspraak verweert zich met het (begrijpelijke) argument dat van de rechter niet kan worden verlangd dat hij/zij specifieke deskundigheid bezit op het gebied van het onderwerp van opdracht. Wat resteert is dat een rechter dus pas ingrijpt wanneer er sprake is van een evidente procedurele dan wel inhoudelijke onjuistheid/onduidelijkheid.
Hoe logisch het voorgaande ook mag zijn, voor een inschrijver is een en ander inhoudelijk vaak onbevredigend. Een werkelijk inhoudelijk beoordeling door de rechter is namelijk niet aan de orde. Dat merkte ook Dura Vermeer.
Wat we in het hiervoor genoemde vonnis lezen is dat Dura haar beoordeling inhoudelijk aanvecht, maar op ieder aangevochten onderdeel bot vangt. Bij de beoordeling lezen we inderdaad dat zolang er geen evidente (procedurele of inhoudelijke) onjuistheid zit in de beoordeling, de rechter de beoordeling onaangetast laat. Oordelen in het vonnis als “op grond van het voorgaande moet worden aangenomen dat de beoordelingscommissie tot de toegekende score had kunnen komen” of “een en ander betekent dat niet kan worden aangenomen dat sprake is van een ondeugdelijk beoordeling” zijn het daaruit voortvloeiende gevolg.
Voor de betrokken inhoudsdeskundigen bij inschrijvers eindigen dit soort exercities dan ook vaak teleurstellend. Schatting is zelfs dat 80% van de kort gedingen ter zake inhoudelijke beoordelingsbezwaren bij kwalitatieve gunningscriteria wordt afgewezen door rechtbanken.
Kortom, is er bezwaar tegen een inhoudelijke beoordeling van een kwalitatief gunningscriterium, bezint eer ge begint om de beoordeling te bestrijden indien er géén evidente procedurele of inhoudelijke onjuistheden/onduidelijkheden in de beoordeling zitten. Voor de aanbestedende dienst zijn kwalitatieve criteria, hoe wrang ook voor inschrijvers, prettige (moeilijk aantastbare) criteria.