Bestuurlijke boetes: hoe nu verder?

Kort en goed stelt de minister dat geen sprake is van een vaststaand kader, maar dat op basis van een zogenaamd groeimodel wordt bepaald op welke wijze wordt opgetreden tegen een overtreding. Dat groeimodel bestaat eruit dat op grond van voortschrijdende inzichten in de wetgevingspraktijk bestaande indicatoren worden voor het kiezen voor bestuurs- of strafrechtelijke handhaving genuanceerd en nieuwe indicatoren worden toegepast. De minister merkt vervolgens uitdrukkelijk op dat de keuze voor handhaving op grond van alle relevante factoren wordt onderbouwd. De factoren vallen uiteen in algemene, bestuurlijke en strafrechtelijke factoren. Daarbij is van belang dat geen sprake is (en ook niet kan zijn) van waterdichte factoren, omdat (i) het lastig is en blijft om de praktijk in factoren te vangen en (ii) sommige boetestelsels duaal ingericht zijn.

De minister kondigt een drietal wijzigingen van de Awb aan om het bestuurs- en strafrecht meer met elkaar in lijn te brengen. Allereerst wordt de wettelijke maximumhoogte van bestuurlijke boetes gekoppeld aan de boetecategorieën in het strafrecht. Dat betekent dat bestaande boetestelsels worden aangepast, tenzij een bijzondere rechtvaardiging bestaat voor afwijking daarvan. Verder wordt in geval van bestuurs- en strafrechtelijke sanctiemogelijkheden de bestuurlijke boete gemaximeerd op de maximale financiële strafrechtelijke sanctie. Ten slotte worden de verjaringstermijnen uit de Awb in lijn gebracht met het strafrecht.

De minister noemt het niet als aparte wijziging, maar stelt in zijn brief dat zal worden bezien of een verhoging of verfijning van de bestaande strafrechtelijke boetecategorieën nodig is. Nu de hoogste boetecategorie reeds EUR 830.000,00 bedraagt, ligt een verhoging mijns inziens niet in de rede. Een verfijning in meerdere categorieën of afgestemd op de aard en omstandigheden van het geval zou – ook vanuit het evenredigheidsbeginsel – logischer zijn.

De minister signaleert – terecht – een verschil tussen het bestuurs- en strafrecht. Zo is het bestuursrecht voornamelijk ordeningsrecht en ziet het strafrecht op vergelding en mogelijke vrijheidsbeneming. Dat neemt niet weg dat er met de bestuurlijke boete en de strafbeschikking steeds meer overlap lijkt te ontstaan tussen beide rechtsgebieden. Daarom wordt ook onderzocht hoe een en ander beter op elkaar afgestemd kan worden.

De minister overweegt dat het logisch is dat de strafrechtelijke normen voor de rechtsbescherming niet een-op-een van toepassing zijn in het bestuursrecht, gezien het fundamentele verschil (ordening versus vergelding). Bovendien acht de minister de bestuursrechtelijke rechtsbescherming voldoende en in lijn met het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens.

Tot op zekere hoogte kan ik me vinden in die analyse, zij het dat de minister voorbij gaat aan het feit dat de bedragen van bestuurlijke boetes aanzienlijk zijn, dat kleine boetes in verband met mogelijke recidive aanzienlijke gevolgen kunnen hebben en mogelijk in de toekomst van belang zijn voor het verkrijgen van een verklaring omtrent gedrag. Dat is op zich niet raar, maar dat pas na een jaar of langer bij een rechter getoetst wordt of een bestuurlijke boete terecht is opgelegd (nadat deze is betaald), is zeer frustrerend voor bedrijven en ondernemers. Mijns inziens dient in de besluitvorming meer oog te zijn voor de zienswijze en bezwaren van partijen en moet daar ook ruimte voor geboden worden. In de praktijk lijkt het vaak alsof er pas bij een onafhankelijke rechter écht naar de feiten en omstandigheden wordt gekeken. Dat probleem lijkt door de minister te zijn gesignaleerd, nu er door de Rijksuniversiteit Groningen onderzoek gedaan wordt naar de voor- en nadelen van de schorsende werking van bezwaar en beroep. Dat onderzoek wordt na de zomer verwacht.

De onafhankelijk rechter toetst indringend, hetgeen de minister ook logisch vindt. Daarbij wordt – gelukkig – opgemerkt dat in een procedure omtrent een bestuurlijke boete de positie van de vermeend overtreder vergelijkbaar is met die van de verdachte in het strafproces. Vooralsnog bestaat in het bestuursrecht echter niet eenzelfde bescherming; met name het onderscheid tussen onderzoek en beboeting maakt dat lastig. Daar zou een oplossing voor bedacht moeten worden, bijvoorbeeld door de scheiding tussen toezicht en handhaving scherper aan te brengen bij de handhavende instanties en dat ook kenbaar te maken richting bedrijven en ondernemers.

Omtrent het bewijsrecht stelt de minister dat artikel 3:2 van de Awb voldoende waarborgen biedt. Verder wijst de minister op de cautieverplichting en de mogelijkheid bewijs uit te sluiten. Hoewel dat theoretisch klopt, blijft de cautie zeer lastig in bestuurlijke boetezaken (wanneer wordt toezicht handhaving en hoe zit het met de bescherming van getuigen?). Verder is in het bestuursrecht nog steeds sprake van een vrije bewijsleer, waarbij bijvoorbeeld het horen van getuigen bij de bestuursrechter ongewoon en lastig is (oproepen / meebrengen is de verantwoordelijkheid van de desbetreffende partij). Ook hierover is meer duidelijkheid gewenst.

Het is goed dat de minister aandacht heeft voor de steeds groeiende overlap tussen het bestuurs- en strafrecht. Nog beter is dat ook daadwerkelijk stappen worden aangekondigd om de afstemming tussen beide rechtsgebieden te regelen. In het plan van aanpak dat aan het einde van de brief is opgenomen, wordt daartoe al een aantal goede stappen gezet (onderzoek en wetswijzigingen). Met name ten aanzien van de rechtsbescherming en het bewijsrecht kan echter nog het nodige gedaan worden met betrekking tot het onderscheid tussen toezicht en handhaving enerzijds en het verder inkaderen van het bewijsrecht in het bestuursrecht. De vraag is of de minister dat ook mee zal nemen in zijn nadere onderzoeken, omdat de brief daarvoor geen aanknopingspunten biedt. De toekomst zal het leren.