Clusterverbod en splitsen in percelen: De soep wordt niet zo heet gegeten...

Artikel 1.5 Aanbestedingswet zegt dat aanbestedende diensten opdrachten niet onnodig mogen clusteren. Doen ze dat toch, dan moeten ze daarbij rekening houden met: 1) de invloed van de clustering voor het mkb; 2) de organisatorische gevolgen en risico's van samenvoeging; en 3) de samenhang tussen de geclusterde opdrachten. De motivering voor het clusteren moet in de aanbestedingsdocumenten worden opgenomen. In aanvulling hierop zegt de Gids Proportionaliteit nog dat clusteren in de regel is toegestaan bij logisch samenhangende onlosmakelijk met elkaar verbonden onderdelen van opdrachten (p.18).

Verder bepaalt artikel 1.5 Aanbestedingswet dat opdrachten gesplitst moeten worden in percelen "tenzij de aanbestedende dienst dat niet passend acht" en die keuze motiveert in de aanbestedingsstukken. De wet en de Gids Proportionaliteit leggen niet uit wanneer splitsing in percelen 'niet passend' is.

In Advies 43 (23 januari 2014) van de Commissie van Aanbestedingsexperts gaat het om een aanbesteding voor multifunctionals (kopieerapparaten) die ook een betaalfunctie moeten hebben. Normaal gesproken zijn dat twee verschillende systemen die ook door verschillende marktpartijen worden geleverd. Volgens de Commissie is daarom sprake van samenvoeging van twee ongelijksoortige opdrachten, omdat de levering van multifunctionals wezenlijk verschilt van de levering van een betalingssysteem.

Vervolgens onderzoekt de Commissie of de keuze tot clusteren voldoende gemotiveerd is. Volgens de Commissie moet uit de motivering blijken van de drie hierboven al genoemde aspecten uit artikel 1.5 Aanbestedingswet. De Commissie vindt dat aspect 3 (samenhang opdrachten) voldoende is toegelicht, maar de aspecten 1 en 2 (invloed voor mkb en organisatorische gevolgen) niet. De Commissie concludeert dat de clustering niet was toegestaan omdat dit onvoldoende is gemotiveerd.

Verder is de opdracht ook niet verdeeld in percelen. De aanbestedende dienst heeft dat gemotiveerd met de stelling dat het hier niet gaat om een samenvoeging van twee ongelijksoortige opdrachten. Volgens de Commissie ligt dat echter anders (zie hiervoor). Daarmee heeft de aanbestedende dienst onvoldoende gemotiveerd dat verdelen in percelen niet passend is. Gevolg is dat ook dit deel van de klacht gegrond wordt verklaard.

Is de conclusie dus dat aanbestedende diensten de motiveringsverplichting heel nauwgezet moeten volgen? Dat valt te bezien: de Commissie kan immers niet meer dan een bindend advies geven. In een kwestie tussen andere partijen (maar over hetzelfde onderwerp) heeft de Rechtbank Midden-Nederland namelijk een uitspraak gedaan (d.d. 22 november 2013).

Ook deze aanbesteding ging over de vraag of opdrachten voor de levering van multifunctionals en van een betaalsysteem mogen worden samengevoegd en zo ja, of splitsen in percelen verplicht is. De voorzieningenrechter stelt voorop dat een aanbestedende dienst haar opdrachten zo mag inrichten dat maximaal aan haar behoeften wordt tegemoetgekomen. De Universiteit heeft gesteld dat zij behoefte heeft aan één aanspreekpunt, dat zij ontzorgd wil worden en dat er in de markt een trend zichtbaar is naar het integreren van multifunctionals en betaalsystemen.

De voorzieningenrechter gaat mee in het standpunt van de Universiteit. Hij stelt dat de Universiteit aannemelijk heeft gemaakt dat er in de markt vraag naar en aanbod bestaat van multifunctionals met geïntegreerde betaalsystemen. Daarmee is deze opdracht één enkele opdracht, en niet een geclusterde opdracht, aldus de rechter. Een motivering van het samenvoegen van opdrachten door de Universiteit was daarmee niet nodig.

De klacht van Xafax dat de opdracht had moeten worden verdeeld in percelen krijgt weinig expliciete aandacht. De voorzieningenrechter overweegt:

"De enkele omstandigheid dat het mogelijk is om afzonderlijke functionaliteiten van de multifunctionals, waaronder de betaalfunctionaliteit, als afzonderlijke opdrachten in de markt te zetten zodat het midden- en kleinbedrijf rechtstreeks op deze opdrachten kan inschrijven, leidt er niet toe dat een aanbestedende dienst hiertoe ook verplicht is als zij uitdrukkelijk geen meerdere contractspartijen wenst."

Kennelijk is 'het niet willen van meerdere contractspartijen' volgens deze rechter een afdoende motivatie voor het niet splitsen in percelen...

De derde recente uitspraak over het clusterverbod en het splitsingsgebod is te lezen in Advies 53 (24 januari 2014) van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Het ging daar om een opdracht voor schoonmaak van twaalf gebouwen, verspreid over drie steden. Volgens klager had de opdracht moeten worden verdeeld in percelen op basis van geografische ligging.

De Commissie vindt dat sprake is van een samenvoeging van meerdere gelijksoortige opdrachten. Daarover werd echter niet geklaagd, de klacht was juist dat de samengevoegde opdracht niet was verdeeld in percelen. De Commissie heeft dus niet beoordeeld of het samenvoegen voldoende gemotiveerd was.

In dit geval was de motivering voor het niet splitsen in percelen bij Nota van Inlichtingen gegeven. Volgens de Commissie is dat formeel te laat (het had volgens de wet in het aanbestedingsdocument gemoeten), maar zij doet daar niets mee. Motiveren in de Nota van Inlichtingen wordt dus goed gerekend door de Commissie. De veiligste route blijft natuurlijk motiveren in het aanbestedingsdocument...

In de Nota van Inlichtingen heeft de aanbestedende dienst als eerste argument genoemd dat zij belang heeft bij een efficiënte bedrijfsvoering: het beheren van 12 contracten voor 12 locaties is volgens haar veel lastiger dan het beheren van een enkel contract. Dat argument overtuigt de Commissie maar deels, maar de aanbestedende dienst krijgt het voordeel van de twijfel. Volgens de Commissie zijn er voldoende mogelijkheden om het contractbeheer eenvoudig te houden. In dit geval wordt het argument dus goedgekeurd.

Als tweede argument heeft de aanbestedende dienst aangegeven dat er voldoende mkb-bedrijven in staat zijn de opdracht voor 12 vestigingen uit te voeren. De klager heeft dat argument niet weerlegd, en daardoor vindt de Commissie dat argument eveneens voldoende. De klacht wordt dus ongegrond verklaard: de aanbestedende dienst heeft voldoende gemotiveerd dat verdelen in percelen niet passend is.

In Advies 43 zien we dat de Commissie vrij zwaar tilt aan het clusterverbod. De rechtbank ging er (in een vonnis van eerdere datum) een stuk makkelijker mee om. Gezien de status van een advies van de Commissie hangt er vooralsnog meer gewicht aan de rechterlijke uitspraak. Voorlopig kunnen we er naar mijn verwachting van uitgaan dat aanbestedende diensten zelf bepalen op welke manier er het best aan haar behoeften wordt voldaan. Bij inkoop van ongelijksoortige leveringen of diensten geldt: Als er op zijn minst een trend is in de markt deze leveringen of diensten binnen één bedrijf worden georganiseerd, is waarschijnlijk al geen sprake meer van clusteren of samenvoegen van opdrachten.

Met betrekking tot het splitsingsgebod heeft de Commissie het voordeel van de twijfel gegeven aan het argument dat het niet praktisch is om verschillende contracten te hebben voor dezelfde dienstverlening. Als dat argument beter zou zijn onderbouwd aan de hand van de concrete situatie, zou het best een volwaardig argument kunnen zijn om niet te splitsen in percelen. Als argument is daarnaast gehonoreerd dat het mkb ook als er niet wordt gesplitst voldoende toegang heeft tot de opdracht. Die beide argumenten zijn zo algemeen dat ze bijna altijd van toepassing zijn - en daarmee wordt het de vraag hoe zwaar het splitsingsverbod nog weegt.

Al met al kunnen we een jaar na invoering van beide regels een tussenbalans opmaken. Voor het clusterverbod en splitsingsgebod geldt dat het niet extreem moeilijk is om een steekhoudende motivering te maken voor het niet naleven van het verbod en het gebod. Zelfs een motivering in de Nota van Inlichtingen (dus pas nadat een inschrijver daarover heeft geklaagd) is volgens de Commissie afdoende. De soep lijkt dus echt niet zo heet te worden gegeten als hij wordt opgediend...