(Her)Ontwikkelen? Let op het aanbestedingsrecht. Een opfrisser.
Met het aantrekken van de economie, zien we dat gemeenten en projectontwikkelaars zich weer bezig houden met gebieds(her)ontwikkeling. Het verdient daarbij de aanbeveling het aanbestedingsrecht in ogenschouw te houden. Menigeen “vergeet” dat in het enthousiasme van de ontwikkeling nog wel eens.
Veel recente aanbestedingsrechtspraak over gebiedsontwikkeling is er niet. Het ontbreken heeft waarschijnlijk te maken met de crisisjaren waardoor veel ontwikkelingen langdurig stil hebben gelegen. In onze praktijk is te merken dat de planvorming alweer een tijdje fors aantrekt.
Advies 251 van de Commissie van Aanbestedingsexperts (CvA) is een uitzondering op de regel van het ontbreken van rechtspraak over gebiedsontwikkeling (voor zover je de adviezen van de CvA rechtspraak mag noemen). In dit advies wordt voor de lezer het (Europees aanbestedingsrechtelijk) beoordelingskader bij gebiedsontwikkeling weer opgefrist. Genoeg reden om in de blogreeks over gebiedsontwikkeling (waar deze blog onderdeel van is) dit nog eens te herhalen.
Beoordelingskader
Twee onderdelen worden door de CvA beoordeeld. Ten eerste of de planvorming als een overheidsopdracht voor diensten moest worden gekwalificeerd. Ten tweede of de grondverkoop aanbestedingsplichtig was.
De CvA beoordeelt bij beide onderdelen direct zeer juridisch of er sprake is van een overheidsopdracht in de zin van de Aanbestedingswet en dus of er een schriftelijke overeenkomst is gesloten onder bezwarende titel en dat de waarde daarvan gelijk of hoger is dan de (voor de opdracht van toepassing zijnde) drempel.
De CvA beschrijft dat van een overeenkomst onder bezwarende titel sprake is wanneer de aanbestedende dienst een prestatie in ruil voor een tegenprestatie ontvangt. Een dergelijke prestatie is er wanneer er een rechtstreeks economisch belang is. Het gaat dus niet (per se) om de vraag of de gemeente een prijs betaalt.
Rechtstreeks economisch belang
Het rechtstreeks economische belang bij ontwikkelingen is er in het geval de aanbestedende dienst:
- eigenaar wordt van het werk, of
- de beschikking krijgt over het werk voor een openbare bestemming (bijv. huren), of
- economisch voordeel haalt uit het werk, of
- financieel aan de verwezenlijking van het werk heeft deelgenomen, of
- risico’s loopt bij economische mislukking van het werk.
Stellen van eisen en bouwplicht
Bij ontwikkelingen is tevens van belang wie de eisen aan de ontwikkelingen stelt. De CvA herhaalt dat indien de overheid een bouwplan onderzoekt of een besluit neemt in de uitoefening van zijn regulerende bevoegdheden inzake stedenbouw met het oog op het algemeen belang dat niet maakt dat er sprake is van een overheidswerk. Gaat de overheid dus verder dan dat en gaat zij als het ware meeontwikkelen door verdergaande eisen te stellen, dan ligt de kwalificatie van “overheidswerk” op de loer. Evenzeer geldt dat indien de uitvoering ervan in rechte door de overheid kan worden afgedwongen als ware zij opdrachtgever is (de zogenoemde bouwplicht).
Actueel
Alle relevante criteria die we nog kennen uit de Müllerzaak van het Europese Hof uit 2010 komen in het advies dus voorbij. Met de (herziene) Aanbestedingswet is hierin geen wijziging gekomen. Deze criteria gelden nog onverkort. Het blijft daarmee voor ontwikkelaars en overheden van belang deze in hun samenwerking telkens in de afwegingen mee te nemen. Kortom, een echte aanbestedingsrechtelijke opfrisser voor de ontwikkelingspraktijk!
Uitslag
Dan rest nog de uitslag van het advies. De CvA oordeelt ter zake de planvorming dat voor de uitwerking van het plan de gemeente nooit opdracht heeft gegeven, evenmin had betaald omdat de ontwikkelaar (en de bewoners) het plan op eigen initiatief hadden opgezet. Kortom, er was geen sprake van een dienstenopdracht.
Ter zake het tweede onderdeel concludeert de CvA dat er sprake was van een verkoop van gronden. Het is vaste rechtspraak dat dat kwalificeert als een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht voor werken.