null

Hoe EMVI moet EMVI zijn?

Volgens artikel 2.114 van de Aanbestedingswet moet een aanbestedende dienst opdrachten gunnen op basis van de naar haar oordeel economisch meest voordelige inschrijving (EMVI). Gunnen op basis van laagste prijs is mogelijk, maar dan moet dat gemotiveerd worden in de aanbestedingsstukken. Maar wat als de weging tussen kwaliteitscriteria en de prijs zodanig is dat de kwaliteit eigenlijk geen rol speelt? Is er dan sprake van een geldige EMVI of is het verkapt gunnen op laagste prijs? En hoe zwaar moet de kwaliteit dan ten minste wegen?

Geen wettelijke normen

Allereerst kunnen we vaststellen dat er in de aanbestedingsrichtlijn niets wordt gezegd over eisen die aan de weging van prijs en kwaliteit worden gesteld. Dat is ook logisch, want volgens de richtlijn (art. 53) zijn aanbestedende diensten volledig vrij om te kiezen tussen laagste prijs en EMVI. Een grens tussen die twee aangeven heeft dan geen zin.

Dat ligt anders bij de Aanbestedingswet. Zoals gezegd moet een aanbestedende dienst gunnen op EMVI, maar mag daarvan gemotiveerd worden afgeweken. Dan wordt het verschil tussen EMVI en laagste prijs opeens wél relevant. Een aanbestedende dienst zou dan namelijk zonder motivering op laagste prijs kunnen gunnen door de kwaliteitscriteria zo in te richten dat 99% van de score wordt gehaald op prijs en 1% op kwaliteit. Voor bijna iedere aanbesteding zal dan gelden dat de beslissing valt op het gebied van de prijs en dat dus feitelijk op laagste prijs wordt gegund.

Rechtspraak

Sinds 24 januari weten we hoe de Commissie van Aanbestedingsexperts en de rechter denken over de in de inleiding genoemde vragen. Bij de aanbesteding van een nieuw gemeentehuis had de gemeente Zevenaar kwaliteitscriteria gesteld en daaraan een fictieve korting gekoppeld die volgens inschrijver BAM naar verwachting ongeveer 4% van de aanneemsom zou zijn. Volgens BAM was dat te weinig en was daarom sprake van verkapt gunnen op laagste prijs, zonder dat dat was gemotiveerd in de aanbestedingsstukken. BAM vroeg de gemeente de weging aan te passen, maar deze weigerde.

Daarop ging BAM naar de Commissie van Aanbestedingsexperts en kreeg daar het gelijk aan haar zijde. De gemeente bleef echter weigeren de weging aan te passen: een advies van de Commissie is immers niet bindend! Vervolgens legde BAM haar grieven voor aan de rechtbank en kreeg ook daar gelijk. In het vonnis is te lezen:

"De leden van de Commissie hebben geoordeeld dat in het onderhavige geval de waardering van de kwalitatieve aspecten van de inschrijvingen - naast het aspect prijs - geen significante invloed zal hebben op de rangorde daarvan en dat de aanbestedende dienst weliswaar formeel het gunningscriterium van economisch meest voordelige inschrijving heeft gehanteerd, maar dat materieel sprake is van hantering van het gunningscriterium van de laagste prijs. De gemeente heeft de juistheid van dat oordeel weliswaar bestreden, maar zij heeft dat verweer onvoldoende concreet toegelicht. De eigen, niet op deskundigheid gebaseerde, beschouwingen over statistiek van de raadsman van de gemeente volstaan niet. Het had, tegenover het gemotiveerde oordeel van de Commissie, op de weg van de gemeente gelegen, zo nodig met een advies van een deskundige, het oordeel van de Commissie voldoende gemotiveerd te weerleggen. Dat heeft de gemeente niet gedaan. Juist is wel, zoals de gemeente heeft aangevoerd, dat een aanbestedende dienst in beginsel de vrijheid heeft aan het subcriterium prijs meer gewicht toe te kennen dan aan alle andere, op de kwaliteit betrekking hebbende, subcriteria gezamenlijk, maar, zoals ook de Commissie heeft overwogen, moet worden aangenomen dat die vrijheid om dat te doen haar grens bereikt daar waar de keuze van de aanbestedende dienst voor het EMVI-criterium de facto neerkomt op een keuze voor het gunningscriterium van de laagste prijs. Gezien de deskundige onderbouwing van het advies van de Commissie moet worden geoordeeld dat in dit geval deze grens is overschreden."

Volgens dit vonnis (dat overigens het enige is dat tot nog toe over dit onderwerp is verschenen) moet de weging van het criterium kwaliteit dus zodanig zijn dat niet de facto sprake is van gunning op laagste prijs. Maar hoe zwaar moet kwaliteit dan wegen?

Het gewicht van kwaliteit

De rechtbank zegt in haar uitspraak niets over die vraag. Het advies van de Commissie van Aanbestedingsexperts, dat deels in het vonnis is opgenomen, maar (nog) niet zelfstandig is gepubliceerd, laat daarover wel iets meer zien:

"De experts concluderen dat de waarschijnlijkheid dat, uitgaande van de theoretische bandbreedte, de Waarde (naast het prijsaspect) nog impact zal hebben op de rangorde van de Laagste en de Opvolger gering is en hoogstens 25% zal zijn en dat, als uitgegaan wordt van de - op basis van ervaring gestoelde - verwachting dat in casu slechts in nog ca. 20% van de gevallen het prijsverschil kleiner is dan € 108.000, de kans dat de Waarde nog impact zal hebben op de rangorde tussen de Laagste en de Opvolger nog kleiner zal worden; ca. 10%.

De Commissie is van oordeel dat, op basis van de uitwerking van het gunningscriterium in de aanbestedingsdocumenten, alle omstandigheden van het geval afwegende, voor inschrijvers de redelijke verwachting heeft mogen bestaan dat de waardering van de kwalitatieve aspecten van de inschrijvingen - naast het aspect prijs - geen significante invloed zal hebben op de rangorde daarvan. In dit geval heeft de aanbestedende dienst weliswaar formeel het gunningscriterium van economisch meest voordelige inschrijving gehanteerd, maar is materieel sprake van hantering van het gunningscriterium van de laagste prijs."

Het criterium van de Commissie is dus dat de kwaliteit - naast de prijs - een significante invloed moet kunnen hebben op de rangorde van de inschrijvers. Volgens de experts is de kans daarop in deze aanbesteding kleiner dan 10%. Met andere woorden: in 10% van de gevallen zal de kwaliteit invloed hebben op de rangorde van de inschrijvingen. Dat is volgens de Commissie te laag.

De redenering van de experts (die helaas niet compleet is weergegeven) lijkt als volgt te zijn: Het verschil tussen de verwachte laagste prijs en de één na laagste prijs moet gecompenseerd kunnen worden door het verschil tussen de laagste aangeboden kwaliteit en de hoogste aangeboden kwaliteit. Vervolgens wordt er nog een kansaspect aan gekoppeld, waarvan de berekening niet duidelijk wordt.

Wat moet je hier nu mee?

Het gepubliceerde deel van het advies van de Commissie laat wat mij betreft aan duidelijkheid veel te wensen over. Het lijkt me voor een aanbestedende moeilijk - zo niet onmogelijk - om op basis van dit advies en het vonnis te bepalen of zij de weging prijs/kwaliteit toereikend heeft ingericht. Hoe moet zij aan informatie over de verwachte laagste en een na laagste prijs komen? En wat te denken van de bandbreedte op het gebied van kwaliteit? Hoe moet dit verder naar een kansberekening omgezet worden? Ik vrees dan een aanbestedende dienst met dit vonnis en advies weinig kan...

Ik vraag me verder af of in het advies van de Commissie de juiste insteek is gekozen. De Commissie heeft namelijk gekeken vanuit het perspectief van de inschrijver (een reële kans om de aanbesteding op kwaliteit te winnen), terwijl volgens mij het vraagstuk vanuit het perspectief van de aanbestedende dienst bekeken moet worden. Niet voor niets spreekt artikel 2.114 Aanbestedingswet over "de naar het oordeel van de aanbestedende dienst economisch meest voordelige inschrijving". Maar hoe moet het dan wel?

Als je de zaken kritisch bekijkt, moet je concluderen dat een aanbesteding waarbij 99% van de punten op prijs kan worden verdiend en 1% op kwaliteit, nog altijd een aanbesteding op EMVI is. Daarbij is wel van belang dat die 1% overeenstemt met de waarde die de extra kwaliteit voor de Aanbestedende dienst biedt. Stel dat eerder opleveren voor de aanbestedende dienst een besparing oplevert van 1% van de opdrachtwaarde, dan is het volgens mij gerechtvaardigd om op dat criterium 1% van de punten weg te geven. Voor een eerdere oplevering moet dan niet bijvoorbeeld 10% van de punten worden toegekend, omdat dan het risico bestaat dat een aanbestedende dienst 10% meer betaalt om 1% te besparen. Dat zou economisch niet verantwoord (en voordelig) zijn.

Zuiver gezien is in dit fictieve geval (1% kwaliteit; 99% prijs) sprake van een gunning op EMVI. Immers: 1) inschrijvingen worden niet alleen op prijs, maar ook op kwaliteit beoordeeld; 2) de weging van kwaliteit staat in een redelijke verhouding tot de waarde die dit voor de aanbestedende heeft; en 3) de uitkomst leidt tot een economisch verantwoord resultaat

Wat de wetgever natuurlijk bedoeld heeft met de hoofdregel dat op EMVI moet worden gegund, is dat de kwaliteit een substantiële rol moet spelen, onder andere om 'duiken' met de prijs te voorkomen. Het is voor mij de vraag of dit nu op een werkbare manier in de wet is opgenomen. Naar mijn gevoel is het verstandiger om een minimumweging voor kwaliteit in de wet op te nemen.

Wat je dan zou krijgen is de hoofdregel dat een aanbestedende dienst gunt op EMVI, waarbij de prijs voor bijvoorbeeld maximaal 90% mee mag tellen. Van die hoofdregel mag worden afgeweken, maar dat moet dan in de aanbestedingsstukken worden gemotiveerd. Dan weten inschrijvers en aanbestedende diensten tenminste waar ze aan toe zijn.

De afloop van de zaak

Voor nu zullen we het met dit vonnis en het daarin gedeeltelijk opgenomen advies van de Commissie moeten doen. Het vonnis is op zich wel begrijpelijk: de Gemeente heeft haar motivering voor de gekozen weging onvoldoende uit de verf laten komen. Tegenover het advies van de Commissie heeft zij te weinig gewicht in de schaal gelegd, en daardoor kan de rechter niet anders dan de vorderingen van BAM toewijzen.

De Gemeente heeft er gezien de vertraging voor gekozen om niet in hoger beroep te gaan, maar tot heraanbesteding over te gaan, zo blijkt uit een memo gericht van het college van B&W aan de raad. De weging van de kwaliteit zal dan op 15% worden gesteld.

Leerpunten

Voor aanbestedende diensten:

  • Motiveer wanneer daarom gevraagd wordt wat de reden is voor het toepassen van de weging in de aanbestedingsdocumenten. Zo kunnen problemen mogelijk worden voorkomen.
  • Leg het niet-bindende advies van de Commissie niet zomaar naast je neer, maar onderbouw dat en zorg (als het van een rechtszaak komt) voor een tegenrapport van een deskundige.
  • Geen budget hebben is geen goede reden voor gunnen op laagste prijs.

Voor inschrijvers:

  • Klagen bij de Commissie van Aanbestedingsexperts levert een rapport op waar de aanbestedende dienst iets mee zal moeten. Dat kan een voorsprong geven in een procedure.

UPDATE 1:In een latere uitspraak heeft dezelfde rechter een toelichting gegeven op dit vonnis.

UPDATE 2: Inmiddels heeft de Commissie van Aanbestedingsexperts haar advies gepubliceerd.