Mag een aanbestedingsprocedure zomaar ingetrokken worden?

In een arrest uit 2014 (Croce Amica) heeft het Europees Hof van Justitie geoordeeld dat aanbestedende diensten een aanbesteding inderdaad mogen intrekken. Daarbij noemt het Hof een aantal mogelijke redenen:

• Als het uit voltooien van een aanbesteding niet in het algemeen belang is, bijvoorbeeld omdat:
• Als er te weinig concurrentie was (lees: één (geldige) inschrijving)
• De economische context is gewijzigd
• De feitelijke omstandigheden zijn gewijzigd
• De behoeften van de aanbestedende dienst zijn gewijzigd

Daarbij vermeldt het Hof expliciet dat aanbestedende diensten niet alleen in uitzonderlijke gevallen mogen intrekken en dat het besluit niet noodzakelijkerwijs op gewichtige redenen moet berusten. Kortom: een aanbestedende dienst heeft best wel wat ruimte om een aanbesteding in te trekken.

Het Hof stelt wel als voorwaarde dat de aanbestedende dienst de intrekking meedeelt, inclusief de redenen daarvoor. Die verplichting volgt uit de beginselen van transparantie en gelijke behandeling. Verder heeft het Hof bepaald dat het besluit tot intrekking door de nationale rechter getoetst kan worden aan het aanbestedingsrecht. Het gaat daarbij om een toetsing van de rechtmatigheid van het besluit en niet (alleen) om een toetsing of een besluit tot intrekking van een aanbesteding opportuun is (dus: gepast in de gegeven omstandigheden).

Vrij recent hebben de rechtbank Rotterdam en de Rechtbank Midden-Nederland zich moeten uitspreken over de vraag of in een concreet geval het de aanbestedende dienst was toegestaan om een bepaalde aanbesteding in te trekken.

De zaak die speelde bij de rechtbank Rotterdam (ECLI:NL:RBROT:2016:8025) was het tweede kort geding over dezelfde aanbesteding. In het eerste kort geding oordeelde de voorzieningenrechter dat het gunningsvoornemen niet deugdelijk gemotiveerd was en dat een herbeoordeling moest plaatsvinden. De aanbestedende dienst besloot echter om de aanbesteding in te trekken. Het tweede kort geding ging om het besluit tot intrekking. Als motivering van de intrekking had de aanbestedende dienst onder meer de volgende redenen opgegeven:

• In het eerste bestek zijn de wensen van de aanbestedende dienst niet goed genoeg omschreven;
• Een tweede beoordelingscommissie kan niet meer objectief beoordelen omdat zij het eerste vonnis kent;
• De gunningssystematiek zal worden aangepast.

De rechter overwoog dat intrekking van een aanbesteding in de regel eerder geoorloofd is dan heraanbesteding. Maar toch is intrekking volgens de voorzieningenrechter in dit geval op basis van de gegeven redenen niet geoorloofd. De reden is dat de aanbestedende dienst dezelfde opdracht weer opnieuw wil gaan aanbesteden. Impliciet zit daar ook de overweging achter dat er geen voornemen is tot wezenlijke wijziging van de opdracht en dat heraanbesteding dus niet geoorloofd is. De redenen die de aanbestedende dienst noemt overtuigen de rechter niet dat er sprake is van een goede reden om in te trekken. Omdat ook geen sprake is van een van de gevallen genoemd in het arrest Croce Amica, oordeelt de rechtbank dat intrekking niet geoorloofd is.

In de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland (ECLI:NL:RBMNE:2017:280) had de gemeente volgens een aantal ambtenaren de gronden voor de intrekking van de aanbestedingsprocedure verzonnen "omdat een aantal van de bij de procedure betrokken ambtenaren [de winnaar]  buiten de deur wenst te houden".

Het ging hier om een Best value-aanbesteding waarbij de winnaar in de concretiseringsfase zijn aanbieding moet uitwerken. Als (verzonnen) argumenten voor intrekking had de gemeente opgegeven dat de winnaar de opdracht niet goed begrepen had, dat hij zijn aanbod onvoldoende had onderbouwd en dat er weleens onjuiste informatie was verstrekt.

Zoals te verwachten valt, vindt de voorzieningenrechter dit te weinig motivering om tot intrekking over te gaan, ook als die argumenten niet verzonnen zouden zijn. Het zijn eigenlijk ook geen gronden om tot intrekking over te gaan. Belangrijk voor de rechtbank is ook in deze zaak dat de gronden die de gemeente noemt niet te relateren zijn aan de voorbeelden die in het arrest Croce Amica zijn genoemd.

Het gaat hier om twee bijzondere zaken: in het ene geval is evident sprake van een aanbestedende dienst die niet blij is met de winnende inschrijver; in het andere geval lijkt dat tussen de regels door ook te lezen te zijn. Het is niet vreemd dat de rechter in deze gevallen oordeelt dat intrekking niet is toegestaan.

Je zou je kunnen afvragen hoe zich dat verhoudt met de contractvrijheid die we in Nederland kennen. Private partijen kunnen in principe niet gedwongen worden met elkaar te contracteren. Als de ene partij voor de gunning opeens niet meer met de andere partij verder wil, kan de rechter - afhankelijk van de stand van de onderhandelingen - hooguit een schadevergoeding voor de gederfde winst toewijzen.

Er lijkt hier toch een verschil te zijn tussen overheden en private partijen. Een overheid die via een streng gereguleerde aanbestedingsprocedure tot een gunning komt kan niet zonder reden die procedure afbreken: daarvoor moet een reden genoemd worden en die hout snijdt, bijvoorbeeld de reden dat er geen behoefte meer is aan de aanbestede opdracht. De intrekking van een aanbesteding is dus in ieder geval geen manier om van onwelgevallige inschrijvers af te komen.

• Voor aanbestedende diensten: Zorg dat een intrekking van een aanbesteding altijd goed gemotiveerd wordt. Neem gerust contact op om te sparren over de vraag of intrekking in een bepaald geval verdedigbaar is.
• Voor inschrijvers: Aanbesteding gewonnen en vervolgens ingetrokken? Neem snel contact op, voordat er door de aanbestedende dienst onomkeerbare stappen zijn gezet.