Alle blogs

Over het toezichtcriterium en de aanbestedingsplicht voor corporaties

Recent schreef ik over de plannen corporaties meer te betrekken bij de middenhuur. Meer middenhuur betekent meer bouwen in het niet-daeb-segment. Dus meer mogelijkheden in gebiedsontwikkeling/herstructurering. En meer opdrachten met waarschijnlijk een hogere waarde. Meer aanbesteding dus. Corporaties doen dat doorgaans (enkel- of meervoudig) onderhands. Over de bezwaren hiertegen van de Europese Commissie, leidende tot een ingebrekestellingsprocedure schreven wij ook al eerder. De plannen voor de middenhuur geven een nieuwe aanleiding hier nog eens naar te kijken. Nu vanuit volkshuisrechtelijke invalshoek. Immers, moeten corporaties zich op een aanbestedingsplicht voorbereiden, of zal het wel meevallen?

Eerdere Europese uitspraken: het gaat om overheidsafhankelijkheid….

De relevante vraag is of er overwegende overheidsinvloed is. Bij (woning)corporaties speelt met name de mate van overheidstoezicht. In een uitspraak over Franse woningcorporaties (“HLM”) oordeelde het Europese Hof van Justitie (HvJ) dat het toezicht ‘overheidsafhankelijkheid’ moet scheppen, zodat de overheid ‘hun beslissingen op het gebied van overheidsopdrachten kan beïnvloeden’. De overwegingen van het HvJ kunnen met de Nederlandse situatie vergeleken worden.

Relevant is of de ‘activiteit zeer strikt is omlijnd’. Nederlandse corporaties mogen wettelijk bepaald uitsluitend werkzaam zijn ‘op het gebied van de volkshuisvesting’. Net als in HLM, zijn Nederlandse corporaties aan ministerieel toezicht onderworpen. Over de toepassing van dat toezicht kan dan gediscussieerd worden, maar het HvJ oordeelde in de Franse zaak: ‘Deze bepalingen preciseren niet binnen welke grenzen een dergelijk toezicht wordt uitgeoefend (…).’ Het gaat dus ook om theoretische mogelijkheden. Die zijn in de Nederlandse situatie ook ruim. In de Woningwet is wel een beperking opgenomen: toezicht betreft niet de plaatsing van opdrachten door corporaties. De Minister heeft dus niets te zeggen over de aanbesteding. Maar is het daarmee opgelost? Is er dan geen ‘overheidsafhankelijkheid’? Dat is afhankelijk van het geheel van regels voor corporaties.

In Nederland kunnen corporaties uit het bestel worden gezet, er kan een aanwijzing worden gegeven en een gedragslijn worden opgelegd. Er is onderbewindstelling mogelijk. Het HvJ noemde dergelijke sanctiemogelijkheden (ontbindingsmogelijkheden en aanwijzing van een vereffenaar of bewindvoerder) ook als aanwijzingen van overheidsafhankelijkheid.

In een andere uitspraak (Truley) overwoog het HvJ dat bij louter controle achteraf de besluiten van instellingen over overheidsopdrachten per definitie niet worden beïnvloed. Dat bleek die ‘instelling’ niet te helpen onder de aanbestedingsplicht uit te komen, want het toezicht was ‘ook om erop toe te zien dat het lopende beheer cijfermatig correct, volgens de regels, spaarzaam, economisch en doelmatig wordt gevoerd’. Iets soortgelijks regelt de Nederlandse (Woning)wet.

In Truley bleek bovendien dat het controlerend orgaan inhouse-controles kon uitvoeren en bij de overheid verslag kon uitbrengen. In Nederland zijn personen voor het toezicht op de naleving aangewezen, zijn er (ruime) bevoegdheden van de Algemene Rekenkamer en zijn er wettelijk verplichte visitaties. De Nederlandse situatie is dus ten minste vergelijkbaar.

… maar ook om sturing vooraf

Hiervoor beschreef ik ‘toezicht achteraf’. Overheidsafhankelijkheid gaat vooral om ‘overheidsbeïnvloeding’. En dat gaat over de beslissingen van corporaties aan het begin van het proces. Daarom lijkt sturing met beleid en informatie-uitwisseling primair van belang. Beïnvloeding vooraf dus. En die staat in de Woningwet centraal.

Die beïnvloeding ontstaat deels door het systeem van presteren, verantwoorden en toezicht. In de Nederlandse situatie is er als het ware een ‘driehoek’. De Minister ziet (jaarlijks) toe en krijgt informatie van corporaties. Gemeenten kunnen de Minister om maatregelen vragen. Met de wetswijziging in 2015 bepalen gemeenten bovendien in versterkte mate wat corporaties moeten presteren. De basis voor de prestaties is met artikel 42 Woningwet het gemeentelijk beleid geworden. Corporaties zetten hun middelen primair in voor gemeentelijke beleidskeuzes. Daarbij is de informatie-uitwisseling wettelijk geïntensiveerd, vooral voor corporaties jegens gemeenten en de Minister. Naast de plicht tot het verstrekken van Verantwoordingsinformatie en Prospective informatie, moeten corporaties bijvoorbeeld ‘onverwijld’ voor de besluitvorming van de Minister relevante informatie verstrekken.

Tot slot

Er lijkt zeker in Nederland meer aan de hand dan ‘loutere controle achteraf’. Maar de Nederlandse staat en de Europese Commissie zijn nog in gesprek. De Nederlandse situatie is uniek. Misschien apprecieert de Commissie of het HvJ de pleidooien van AEDES en de Minister, die ook steekhoudend zijn. Desondanks moeten corporaties rekening houden met het risico van een aanbestedingsplicht. Dit is des te belangrijker als corporaties nog meer en/of opdrachten met een hogere waarde in de markt zetten. Arjan van de Watering schreef hier al over. Soms kun je maar beter een paraplu kopen als er donkere wolken aankomen.

Michael de Groot en Luc Rozendaal

Deze blog is een verkorte versie van een artikel gepubliceerd in de Tender Nieuwsbrief

De mogelijkheden voor gebiedsontwikkeling komen aan de orde tijdens het seminar “Duurzame Gebiedsontwikkeling” dat Ten Holter Noordam advocaten op 11 oktober a.s. organiseert.

 

 

Op de hoogte blijven?

Ontvang de laatste updates op dit rechtsgebied maandelijks in je inbox.

Misschien ook interessant?

Wonen en zorg: onverbrekelijk met elkaar verbonden

15 november 2018 - De Woningwet stamt uit het begin van de vorige eeuw. De belangrijkste reden voor die wet was de gezondheidssituatie. De…

Wonen en zorg: onverbrekelijk met elkaar verbonden
Interessant artikel?

De laatste updates rechtstreeks in je inbox.