Pre-pack en Smallsteps: wat nu?

Dit ontslag was mogelijk, omdat Estro failliet ging en tijdens het faillissement de regel, dat werknemers bij een overgang van onderneming mee overgaan naar de verkrijgende partij, niet van toepassing is. De pre-pack wordt direct voorafgaand aan het faillissement voorbereid, en wordt tijdens faillissement door de curator uitgevoerd met  de verkrijgende partij. De beoogde curator in het faillissement wordt betrokken bij de pre-pack en de beoogde rechter-commissaris in het komen de faillissement houdt toezicht.

Pre-pack is nog niet wettelijk geregeld. Wel is een wetsontwerp hierover inmiddels aangenomen door de Tweede Kamer, maar nog niet door de Eerste Kamer.

Vier ontslagen werknemers van Estro hebben het gebruik van de pre-pack in dit geval voorgelegd aan de kantonrechter, en deze heeft besloten vragen te stellen aan het Europese Hof van Justitie over de toepasselijkheid van de Europese richtlijn over overgang van onderneming. Eerder al adviseerde de advocaat-generaal bij het Hof in deze kwestie dat de rechten en plichten van werknemers in het kader van overgang van een onderneming mee overgaan op de verkrijger, en dat dit alleen uitzondering kan lijden indien sprake is van een insolventieprocedure die tot doel heeft de boedel te liquideren. Indien het voornaamste doel is om de onderneming te continueren, zoals bij pre-pack, dan is er geen aanleiding om de werknemers niet te beschermen (zie mijn blog van 5 april 2017).

In navolging van die conclusie heeft het Hof geoordeeld dat het hoofddoel van de pre-pack de voortzetting van de activiteiten van de onderneming is. Het daaropvolgende faillissement is dan ook niet gericht op de liquidatie van de onderneming. In dat geval kan volgens het Hof niet meer worden gesproken van de uitzondering die de Europese wetgeving in faillissementssituaties maakt op de regel dat werknemers worden beschermd tegen ontslag bij de overgang van onderneming.

Pre-pack is onderwerp geweest van recent onderzoek waarin is geconcludeerd dat omstreeks driekwart van de werknemers na faillissement met pre-pack hun baan konden behouden.

Pre-pack veronderstelt dat de onderneming of delen daarvan tegen lagere kosten succesvol kan worden doorgestart; het kan als een afslankvehikel worden opgevat.

De vraag die in dit kader moet worden gesteld is, of in faillissement een vergelijkbaar resultaat kan worden geboekt: doorstart in afgeslankte vorm met behoud van substantiële werkgelegenheid en onder toezicht van de rechtbank. Die instantie wordt in de pre-pack situatie min of meer buiten spel gezet, althans gelden dan niet de wettelijke waarborgen die in de faillissementssituatie wel van toepassing zijn. En de pre-pack is ondoorzichtig voor externe partijen die geïnteresseerd zijn in de overname van (een deel van) de onderneming.

De vraag is of het Hof een oordeel heeft gegeven in één specifieke situatie, namelijk die van Estro en Smallsteps. Niet vergeten moet worden dat het in dit geval in feite om dezelfde aandeelhouder ging waar dat in vele andere pre-packs niet het geval was.

Het lijkt erop dat ruimte bestaat voor nationale wetgeving, waarin pre-pack wordt toegelaten, maar dan wel onder strikte waarborgen, zoals een actieve rechterlijke bemoeienis. Die waarborgen zullen de belangen van alle belanghebbenden in de pre-pack situatie moeten respecteren. Het wetsontwerp zal dus terug moeten naar de tekentafel en vereist een zeer zorgvuldige voorbereiding. Tot die tijd zal de pre-pack m.i. niet kunnen worden gebruikt, maar is dat in onze opgebloeide economie wel zo nadelig?