De reikwijdte van de herstelplicht in het ARW 2016: het wordt er niet eenvoudiger op!

Het SAG-arrest van het Europese Hof van Justitie (hierna: HvJ)  van 29 maart 2012 leert ons  dat een gebrek in de inschrijving hersteld kan worden, indien de inschrijving een eenvoudige precisering behoeft of om kennelijke materiële fouten in de inschrijving recht te zetten. Het herstellen van het gebrek mag er echter niet toe leiden dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld. Daaropvolgend overwoog het HvJ op 10 oktober 2013 in het Manova-arrest dat een gebrek niet mag worden aangevuld of verbeterd als de aanbestedingsstukken vermelden dat het ontbrekende stuk of de ontbrekende informatie op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt, ook niet als het gaat om een eenvoudige precisering of kennelijke materiële fout.

De arresten SAG en Manova geven de aanbestedende dienst de bevoegdheid om inschrijvers de mogelijkheid te bieden een gebrek in de inschrijving te herstellen. Het bieden van de mogelijkheid tot het herstellen van een gebrek is dan ook geen verplichting.

Dit is anders indien het ARW 2016 van toepassing is op de aanbesteding. Er is een verplichting tot herstel onder het ARW 2016, indien sprake is van een gebrek in de eigen verklaring of in de bewijsmiddelen. Rechters dienen volgens het arrest HvJEU, zaak C131/16 van 11 mei 2017 bij toepassing van een nationaalrechtelijke herstelplicht, de arresten SAG en Manova in acht te nemen.  De reikwijdte van de herstelplicht in het ARW 2016 wordt daarmee dus begrensd; indien geen sprake is van een eenvoudige precisering, een kennelijke materiële fout of de aanbestedingsstukken vermelden dat het ontbrekende stuk of de ontbrekende informatie op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt, mag geen gelegenheid tot herstel geboden worden, ook niet onder het ARW 2016.

Het Gerechtshof Amsterdam heeft zich gebogen over de reikwijdte van de herstelgrond in het ARW 2005. Het Gerechtshof Amsterdam heeft bepaald dat de herstelplicht in het ARW 2005 weliswaar betrekking heeft op  de uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen, maar analoog dient te worden toegepast op soortgelijke gebreken in andere documenten. Deze overweging is niet nieuw, daar het Gerechtshof Amsterdam verwijst naar een arrest van het Gerechtshof Leeuwarden dat is gewezen op 7 oktober 2008 (ECLI:NL:GHLEE:2008:BG2102).

Brengt het arrest van het Gerechtshof Amsterdam dan ook met zich mee dat een bredere uitleg gegeven moet worden aan de herstelplicht onder het ARW 2016?

Beargumenteerd kan worden dat hetgeen is bepaald in het arrest van het Gerechtshof Amsterdam ook van toepassing is op het ARW 2016. Het is waarschijnlijk dat de herstelplicht in het ARW 2016 ook ziet op soortgelijke gebreken in andere documenten. Immers de overweging “dient naar 's hofs oordeel analoog te worden toegepast op soortgelijke gebreken in andere documenten teneinde recht te doen aan het zorgvuldigheidsbeginsel en evenredigheidsbeginsel (zie ook Gerechtshof Leeuwarden, 7 oktober 2008, ECLI:NL:GHLEE:2008:BG2102)” geldt onder het ARW 2016 evenzeer.

Kort en goed, de reikwijdte van de herstelplicht in het ARW 2016 moet enerzijds ruimer opgevat worden en ziet daarmee niet alleen op een gebrek in de eigen verklaring of een gebrek in de bewijsmiddelen. Anderzijds wordt de reikwijdte van de herstelplicht in het ARW 2016 beperkt door de grenzen van de arresten SAG en Manova.

Voor aanbestedende diensten maakt dit de beoordeling of een inschrijver de gelegenheid gegeven moet worden om een gebrek te herstellen, niet eenvoudiger. Indien u als aanbestedende dienst twijfelt over het wel of niet geven van een gelegenheid tot herstel, of als u een inschrijver bent en vindt dat u de mogelijkheid tot herstel geboden moet worden, neemt dan gerust contact met ons op!

Arjan van de Watering en Luc Rozendaal