Schaarse vergunningen; vage verdeelcriteria geoorloofd
In de eerste blog in deze reeks merkte ik al op dat de Raad van State met de uitspraak van 2 november 2016 tot op zekere hoogte duidelijkheid gaf over het verdelen van schaarse vergunningen. Bij een schaarse vergunning is een transparante procedure vereist. In die procedure moeten potentiële gegadigden gelijke kansen krijgen om mee te dingen naar de vergunning. Dit betekent dat een gemeente “op een naar buiten toe kenbare wijze” bekend moet maken dat een schaarse vergunning beschikbaar is en binnen welke periode aanvragen voor die vergunning kunnen worden ingediend. Ook moet de verdelingsprocedure bekend worden gemaakt en moet duidelijk zijn welke eisen aan de aanvragen zullen worden gesteld.
Helderheid met open einden
Ik merkte ook op dat die uitspraak nog de nodige open einden kende. Dat blijkt inmiddels ook uit de praktijk van alle dag, iedereen zoekt naar een juiste vormgeving van verdeelprocedures en bezint zich op rechten en plichten. De jurisprudentie die sindsdien verschijnt geeft langzaamaan wat duidelijkheid. Bijvoorbeeld over de onduidelijkheid die ik eerder benoemde, zoals de wijze waarop de procedure moet worden vormgegeven en de criteria die daarbij worden gesteld.
Eerder zagen we al dat de veronderstelde eis van transparantie over de verdelingssystematiek niet altijd zo hard is. In de uitspraak van 12 april 2017 werd immers opgemerkt dat het gebrek aan transparantie (over de rol en samenstelling van de beoordelingscommissie) geoorloofd was nu alle betrokkenen dezelfde kans hadden om mee te dingen. Alle betrokkenen hadden het zelfde ‘kennis gebrek’.
Vage criteria, prima werkbaar
Een zelfde redenering lijkt de Raad van State ook te volgen bij de vraag of vage verdeelcriteria geoorloofd zijn. In een recente uitspraak ging het om de verdeling van een vergunning om een speelautomatenhal te mogen exploiteren in Emmen. De burgemeester stelde daarbij de eis dat de speelautomatenhal werd ingepast in een leisureconcept. Een criterium dat vaker wordt gesteld.
Degene die uiteindelijk achter het net viste, stelde dat de criteria op grond waarvan de vergunning uiteindelijk was verleend onduidelijk waren. Zo waren de begrippen 'leisurefunctie of -potentie' en 'hoogwaardig meeromvattend leisureconcept' niet gedefinieerd. Evenmin was uiteengezet aan welke criteria moest worden voldaan bij de afstemming tussen de gekozen locatie en de omgeving.
De Raad van State gaat hier niet in mee. Zij is van oordeel dat de burgemeester een passende mate van openbaarheid heeft verzekerd met betrekking tot de toe te passen criteria. Deze criteria zijn vooraf kenbaar gemaakt in de APV en in de uitgiftecondities. Dat de criteria niet nader zijn gedefinieerd maakt dat niet anders, hetgeen ook blijkt doordat niemand daarover vragen heeft gesteld. De criteria zijn voldoende richtinggevend zodat alle gegadigden de aanvragen hierop konden afstemmen.
Hiermee lijkt de verdeler van een schaarse vergunning meer ruimte te hebben dan een aanbestedende dienst om te volstaan met vage criteria. In het aanbestedingsrecht kan een verweer dat criteria multi-interpretabel zijn nog wel eens leiden tot een plicht tot heraanbesteding. Het niet tijdig vragen stellen wordt in dat kader niet altijd tegen geworpen aan de verliezer, maar is afhankelijk van de kenbaarheid voor de inschrijver van het niet transparante karakter/ multi-interpretabel kant van het criterium.