Vernietiging van borgstellingen door de echtgenoot van een directeur van een vennootschap

Artikel 1:88 lid 1 BW bepaalt dat een echtgenoot de toestemming behoeft van de andere echtgenoot voor, onder meer, de volgende rechtshandelingen (onderdeel c):Overeenkomsten die ertoe strekken dat hijanders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbindt, zich voor een derde sterk maakt, of zich tot zekerstelling voor een schuld van een derde verbindt.

Artikel 1:89 lid 1 BW bepaalt vervolgens dat een rechtshandeling die een echtgenoot in strijd met artikel 1:88 BW heeft verricht, door de andere echtgenoot vernietigbaar is. Het uitgangspunt is dus dat toestemming is vereist. De regeling beoogt echtgenoten, in het belang van het gezin, tegen elkaar te beschermen tegen het verrichten van rechtshandelingen die gezien het voorwerp van de rechtshandeling of de aard daarvan, benadelend zijn of een groot financieel risico met zich meebrengen. Vernietiging kan met een simpele brief worden gedaan.

Lid 5 van artikel 1:88 BW bepaalt echter dat geen toestemming is vereist indien de rechtshandeling is verricht door een bestuurder van een naamloze of besloten vennootschap die. In dit korte stuk wordt met name ingegaan op deze uitzondering die in de rechtspraak veelvuldig aan de orde komt: geldverstrekkers vragen immers bij financiering van vennootschappen vaak een borgtocht van de DGA als zekerheid voor de terugbetaling. Wanneer de echtgenoot van de DGA dan niet mee-tekent, en er later financiële problemen ontstaan, kan de echtgenoot de borgtocht vernietigen om zo onder de verplichtingen uit te komen.

Voor deze uitzondering moet aan twee voorwaarden worden voldaan (a) het moet gaan om een borgtocht afgegeven door de bestuurder van een naamloze of besloten vennootschap die daarin alleen of met medebestuurders een meerderheid van de aandelen houdt, en (b) de rechtshandeling moet zijn geschied ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap.

(a) Het gaat bij (a) in feite om drie subonderdelen; genoemd worden (i) een naamloze of besloten vennootschap (ii) waarvan een bestuurder, (iii) alleen of met medebestuurders een meerderheid van de aandelen houdt.

(i) De bewoordingen in de wet zijn “naamloze of besloten vennootschap”, maar deze bepaling geldt volgens vaste rechtspraak evenzo voor buitenlandse vennootschappen wanneer die vergelijkbaar zijn met de Nederlandse besloten of naamloze vennootschap.

(ii) Naast “bestuurders” kan het ook om pseudo-bestuurders gaan. In een zaak voor de Rechtbank Midden-Nederland (1/7/2015, JOR 2015/313) ging het om een buitenlandse vennootschap met toonderaandelen en was de echtgenoot/garantiegever geen (formele) bestuurder maar werd de directie gevoerd door een trustkantoor. Echter kon worden aangetoond dat de echtgenoot/garantiegever achter de schermen aan de touwtjes trok en uiteindelijk belanghebbende was.

(iii) Volgens de tekst van de wet moet het gaan om het samen of met medebestuurders houden van meer dan 50% van de aandelen. Of dat rechtstreeks is of via tussenvennootschappen is niet van belang. Het kan ook om een zeer klein belang gaan, indien maar samen met andere bestuurders de meerderheid wordt gehouden. In de rechtspraak wordt soms zelfs afgeweken van het meerderheidscriterium in gevallen waarbij er sprake is van een zodanige verbondenheid dat de echtgenoot kan gelden als ondernemer doordat hij zeggenschap uitoefent en een financieel belang heeft in de onderneming. Dit speelde bijvoorbeeld in de hiervoor aangehaalde uitspraak van de Rechtbank Midden-Nederland.

(b) De rechtshandeling moet zijn geschied ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap.

Het gaat hier niet om vennootschappen wier normale uitoefening is het  verstrekken van borgtochten. Het gaat om rechtshandelingen die worden verricht in het kader van, strekken tot de normale uitoefening van het bedrijf; dus om de rechtshandeling zelf, bijvoorbeeld het aangaan van bankkredieten. Dat behoort tot de normale bedrijfshandelingen, tenminste wanneer dat “gangbare”, “gebruikelijke” financieringen betreft. Als daaraan wordt voldaan, kunnen in het kader daarvan  borgtochten worden verstrekt en is er geen toestemming van de echtgenoot vereist. Een beroep op vernietiging zal dan niet door de rechter worden gehonoreerd. Maar wanneer het om niet-alledaagse kredieten of uitzonderlijke kredieten gaat kan dit anders liggen. In de rechtspraak worden gevallen genoemd waarin bijvoorbeeld een overbruggingskrediet speelde in een financieel onzekere situatie, en de omzetting van een bestaande, in feite onverhaalbare, vordering in een achtergestelde lening. Doel en aanwending van het krediet spelen dus een rol bij de beoordeling evenals een financieel wankele positie.

Het uitgangspunt is dat toestemming nodig is. Wanneer die toestemming niet is gegeven kan de echtgenoot de borgtocht vernietigen. Het is dan aan de begunstigde om aan te tonen dat de borgtocht is gegeven als zekerheid voor een gebruikelijke financiering. In een mogelijke rechtszaak zullen partijen de rechter er dan van moeten proberen te  overtuigen of er nu wel of niet sprake was van een normale uitoefening van het bedrijf.