Verwijtbaarheid bij de bestuursrechtelijke boete en de gevolgen voor de werkgever

Een goed voorbeeld van deze beïnvloeding is het begrip verwijtbaarheid. In zowel het strafrecht als het bestuursrecht mag alleen een boete worden opgelegd als de overtreder een verwijt kan worden gemaakt. In het bestuursrecht is dit vereiste neergelegd in artikel 5:46, tweede lid, Awb. Ook voor de hoogte van de boete speelt de mate van verwijtbaarheid een rol. Er zijn geen duidelijke criteria die bij de bepaling van de mate van verwijtbaarheid een rol spelen. Alleen bij afwezigheid van enige verwijtbaarheid is het gevolg duidelijk: als verwijtbaarheid volledig ontbreekt wordt afgezien van boeteoplegging. Het is aan de overtreder om aannemelijk te maken dat daarvan sprake is.

Van de afwezigheid van enige verwijtbaarheid is sprake als de overtreder al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een goed voorbeeld daarvan is de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (“de Afdeling bestuursrechtspraak”) van 20 december 2017. Daar was sprake van een boete in het kader van de Wet arbeid vreemdelingen (“Wav”). De werkgever gaf aan dat hem geen verwijt trof omdat hij geen opdracht voor het verrichten van de werkzaamheden had gegeven. Sterker nog, de werkgever had noch opdracht noch toestemming gegeven. De vreemdeling had uit eigen beweging de werkzaamheden verricht toen de werkgever afwezig was. De Afdeling bestuursrecht overwoog:

“De rechtbank heeft terecht overwogen dat de omstandigheid dat [appellant] er niet bedacht op hoefde te zijn dat de vreemdeling werkzaamheden zou gaan verrichten tijdens zijn toiletbezoek, niet relevant is, nu het feit dat ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht voor het aannemen van feitelijk werkgeverschap reeds voldoende is.”

De Afdeling bestuursrecht komt daarom tot de conclusie dat de werkgever niet al hetgeen dat redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Hiermee bevestigt de Afdeling bestuursrechtspraak dat de werkgever een verstrekkende “inspanningsverplichting” heeft om het verrichten van werkzaamheden door vreemdelingen te voorkomen. Er is al snel sprake van verrichte werkzaamheden en het zijn van werkgever in de zin van de Wav. Zo zijn de aard, omvang en omstandigheden van de werkzaamheden, het feit dat het enkel hulp betreft, het ontbreken van toestemming voor / opdracht tot de werkzaamheden en het ontbreken van wetenschap van de werkzaamheden niet van invloed op de kwalificatie werkgever.

Slechts een enkele keer wordt aangenomen dat de overtreder er alles aan heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Routinecontroles aan de hand van bijvoorbeeld veiligheidseisen zijn veelal niet voldoende. Er moet door de werkgever “bovenop” worden gezeten. Zo volgt uit de jurisprudentie dat het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav is om na te gaan of de voorschriften van die wet worden nageleefd. Door geen maatregelen te treffen om tewerkstelling van een vreemdeling zonder de vereiste vergunning te voorkomen, aanvaardt een werkgever het risico dat in strijd met de Wav wordt gehandeld. Eenzelfde redenering gaat ook op voor bijvoorbeeld de Arbeidsomstandighedenwet 1998.

Indien sprake is van moedwillige overtredingen, dan weet de overtreder dat hij een overtreding begaat en is er sprake van grove schuld of zelfs van opzet. Dat is het andere eind van de schaal, die gaat van afwezigheid van alle schuld (verwijtbaarheid) tot grove schuld of opzet. Daartussen bevindt zich een groot gebied waarbinnen het lastig is om precies aan te geven welke mate van verwijtbaarheid is aangetroffen en welke invloed dit dient te hebben op de hoogte van de boete.

Houdt als werkgever dus goed in de gaten wat er gebeurt in je bedrijf en denk niet te gemakkelijk dat geen sprake is van verrichte werkzaamheden. Dat kan namelijk leiden tot aanzienlijke bestuurlijke boetes, die met een beroep op het ontbreken van verwijtbaarheid gezien de genoemde uitspraak niet of (zeer) lastig zijn te bestrijden.