Vier tips bij het eisen van marktconforme prijzen

Het ligt misschien voor de hand, maar als je de regel opneemt dat prijzen marktconform en/of realistisch zijn, moet dat ook daadwerkelijk getoetst worden. Dat blijkt uit een tweetal uitspraken uit 2013.

In de eerste uitspraak was in het aanbestedingsdocument de volgende tekst opgenomen:

"Alle op te geven prijzen en kortingspercentages zijn realistisch en marktconform. Realistisch en marktconform houdt in dat Inschrijver eerlijke, kostendekkende en in de markt gebruikelijke prijzen en kortingspercentages opgeeft, die de basis vormen voor een uitvoerbare Overeenkomst".

De nummer twee in deze aanbesteding begon een procedure omdat zij meende dat de winnaar niet marktconform had ingeschreven. De rechter oordeelde dat de aanbestedende dienst verplicht is te controleren of een inschrijving marktconform is als zij de eis van marktconformiteit stelt. Daarbij geldt dat alle prijzen gecontroleerd moeten worden, en niet alleen die waarbij de aanbestedende dienst twijfelt aan de marktconformiteit.

Een andere uitspraak leidde tot een vergelijkbaar resultaat. De aanbestedende dienst had daar aangegeven de marktconformiteit van prijzen niet te controleren en af te zullen gaan op de eigen verklaring van de inschrijvers. Het Hof was het daar niet mee eens: als je voorwaarden stelt op het gunningscriterium prijs, moet je die controleren ook. Omdat de aanbestedende dienst aangegeven had niet in staat en niet bereid te zijn de marktconformiteit te controleren, beveelt het Hof de aanbestedende dienst om over te gaan tot heraanbesteding.

Als de eis van marktconformiteit gesteld is, moet ook gecontroleerd worden of aan die eis is voldaan. Als een inschrijver erover klacht dat de winnende inschrijving niet marktconform is, moet de aanbestedende dienst laten zien dat de controle is uitgevoerd en wat het resultaat daarvan was.

Soms wil een aanbestedende dienst de eis van marktconformiteit verder aankleden, omdat dat discussie voorkomt. Ligt de prijs buiten de vastgestelde marges, dan wordt de inschrijving uitgesloten. Verdere discussie over wat nog net marktconform is en wat net niet meer, is daarmee niet meer aan de orde.

Als je marktconformiteit verder inkleedt, moet je dat goed doen. In een aanbestedingsdocument was deze bepaling opgenomen:

"[Het team beoordeelt] of de Inschrijving is ingediend met een realistische Prijs (bandbreedte 85% tot 115%). Wanneer dit niet het geval is houdt NedTrain zich het recht voor Inschrijver(s) uit te sluiten van de verdere procedure."

De rechter oordeelde dat in die aanbesteding inschrijvers niet konden worden uitgesloten omdat niet aangegeven was van welk bedrag de percentages 85% - 115% genomen zouden worden.

In een andere aanbesteding werd deze eis gesteld:

"Alle door Inschrijver op te geven en te hanteren prijzen en tarieven zijn marktconform en reëel. Met marktconformiteit wordt bedoeld dat alle gehanteerde prijzen en tarieven passend zijn bij een aanbieding van vergelijkbare omvang. Het hanteren van prijzen en tarieven welke sterk afwijken kan leiden tot uitsluiting. Dit ter beoordeling van de Opdrachtgever. Indicatief is een bandbreedte welke ligt tussen >25% en <25%, de bedragen die zich binnen deze bandbreedte bevinden worden door Opdrachtgever als marktconform aangemerkt.”

Ook deze eis is volgens de rechter niet transparant genoeg, omdat de grenzen van de bandbreedte niet blijken. Het gevolg was dat de aanbesteding overgedaan moest worden.

Als je als aanbestedende dienst dus grenzen stelt aan de marktconformiteit, geef dan altijd aan wat je referentiepunt is. Voor alle duidelijkheid: het is niet verplicht om het begrip 'marktconform' verder in te kleden, zoals blijkt uit deze uitspraak:

"Het betoog van [A] dat de begrippen “marktconform” en “realistisch” feitelijk inhoudsloos zijn omdat ze niet in de aanbestedingsstukken zijn gedefinieerd, wordt niet gevolgd. Het ontbreken van een definitie van de begrippen kan toetsing daaraan weliswaar bemoeilijken, maar brengt mee dat in beginsel van de in het normale taalgebruik gangbare betekenis moet worden uitgegaan. De prijzen waarmee [A] heeft ingeschreven moeten dan ook overeenkomen met de prijzen van andere aanbieders en gebaseerd zijn op de feitelijke toestand of mogelijkheden."

Wel geldt: hoe vager je het begrip laat, hoe meer discussie kan ontstaan en hoe minder snel je een niet-marktconforme inschrijving kunt uitsluiten.

Als een aanbestedende dienst het begrip 'marktconform' in het aanbestedingsdocument zodanig heeeft ingevuld dat op een objectieve manier is te bepalen welke inschrijvingen niet marktconform zijn, zal het in de regel geen probleem zijn die inschrijvingen uit te sluiten. Is het begrip 'marktconform' niet verder aangeduid, dan wordt het lastiger. Het zal het van de omstandigheden van het geval afhangen of een inschrijving die volgens de aanbestedende dienst niet-marktconform is kan worden uitgesloten.

Uitsluiting was bijvoorbeeld wel toegestaan in de zaak waarin een aannemer voor werkvakken van verschillende grootte telkens met dezelfde prijzen had ingeschreven. Ook was uitsluiting toegestaan in een zaak waarin (kort gezegd) met kosten was geschoven tussen de verschillende prijzen die moesten worden opgegeven, waardoor die prijzen niet langer marktconform waren.

Als de inschrijver echter voldoende onderbouwt dat de prijzen vanwege de bijzondere omstandigheden van de opdracht lager liggen dan gebruikelijk, zal het echter niet toegestaan zijn zijn inschrijving uit te sluiten. De rechter oordeelde in die zaak:

"Bij gebreke van een nadere aanduiding van hetgeen als een realistische inschrijfsom moet worden beschouwd is gelet op hetgeen hiervoor is overwogen in dit kort geding onvoldoende aannemelijk geworden dat [eiseres] met onrealistische bedragen (...) heeft ingeschreven. Dat [eiseres] deze prijzen (bedrijfseconomisch) niet kan waarmaken zoals de aanbestedende dienst stelt, kan gezien het voorgaande niet zonder meer worden aangenomen."

Als een aanbestedende dienst de regel stelt dat inschrijvingen marktconform moeten zijn, kan in principe iedere inschrijver zich op die regel beroepen om te betogen dat een andere inschrijving ongeldig is. Toch lukt dat niet vaak, ten eerste omdat je moet aantonen wat de prijzen van je concurrent zijn en ten tweede omdat die concurrent op de zitting met allerlei voor zijn bedrijf specifieke redenen kan uitleggen waarom zijn prijzen zo laag zijn, zoals bijvoorbeeld in deze uitspraak.

In een recente uitspraak tussen oordeelde de rechter daarover als volgt:

"Aanzienlijke prijsverschillen tussen de aanbiedingen [zijn] inherent aan een aanbestedingsprocedure als de onderhavige, waarbij voor wat betreft de omvang van de opdracht en de daaraan verbonden kosten slechts beperkt houvast wordt geboden aan de inschrijvers. De aangeboden prijzen zullen dan ook in hoge mate zijn gebaseerd op de inschatting van de individuele inschrijvers. (...) De omstandigheid dat de beide inschrijvers hun prijzen kennelijk op andere verwachtingen/inschattingen hebben gebaseerd, kan niet tot de conclusie leiden dat een van hen heeft ingeschreven met niet-marktconforme prijzen. Voorts is in dit verband nog van belang dat PostNL onweersproken heeft aangevoerd dat – in verband met haar vestigingslocatie – de marginale kosten voor de Haalservice voor haar gering zijn. Ook die omstandigheid heeft kunnen leiden tot verklaarbare prijsverschillen tussen de beide inschrijvers, zonder dat de conclusie gerechtvaardigd is dat PostNL heeft ingeschreven met niet-marktconforme prijzen."

De conclusie is dat je moet kunnen bewijzen (zo mogelijk tot in detail) dat een inschrijving niet-marktconform is. Een procedure over de marktconformiteit van de inschrijving van een concurrent is lastig, maar niet onmogelijk.

De vier tips uit de jurisprudentie voor het eisen van marktconforme prijzen laten zien dat deze eis geen wondermiddel is. Het is lastig om aan te geven wat de grenzen van marktconformiteit zijn. Een aanbestedende dienst kan die grenzen zelf trekken, maar komt er dan niet onderuit om bij aanbesteding de grensbedragen reeds te noemen. Maar dat zal op zijn beurt weer een (door veel aanbestedende diensten ongewenste) invloed hebben op het biedgedrag van inschrijvers.

Worden de grenzen van het begrip 'marktconform' niet vastgelegd, dan wordt het lastiger om je op de eis van marktconformiteit te beroepen, zowel voor de aanbestedende dienst voor inschrijvers. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval, die uiteindelijk door de rechter getoetst worden kan een uitsluiting al dan niet gerechtvaardigd zijn.

Voor aanbestedende diensten:

• Definieer 'marktconformiteit' goed, of definieer het niet. Overweeg bij de keuze de hiervoor genoemde voor- en nadelen.
• Voer een controle op marktconformiteit uit in de aanbestedingen waarin je die eis hebt gesteld. Deze controle kan met het oog op rechterlijke toetsing het best door een externe kostendeskundige worden uitgevoerd. In sommige gevallen (bijvoorbeeld wanneer de prijzen dicht bij elkaar liggen) zou je de toetsing op marktconformiteit kunnen overslaan. Neem bij twijfel gerust eerst contact met ons op!
• Motiveer desgevraagd waarom de winnaar van de aanbesteding niet is afgewezen als niet-marktconform.

Voor inschrijvers:

• Stel indien nodig bij Nota van Inlichtingen al vragen over de invulling van het begrip 'marktconform'
• Procederen over de vraag of de winnende inschrijving marktconform is? Bedenk of je verweren van de tegenpartij over diens concrete bedrijfssituatie kunt weerleggen.
• Uitgesloten omdat je inschrijving niet-marktconform is? Protesteer bij de aanbestedende dienst en laat zien dat op grond van bedrijfsspecifieke omstandigheden een lage prijs mogelijk was.
• Neem in een vroeg stadium contact met ons op, zodat in de discussie voorafgaand aan een procedure geen verweren blijven liggen.