Zijn woningbouwcorporaties aanbestedingsplichtig?

Eerder schreef Job Velthuizen een blog over de vraag of zorgverzekeraars aanbestedende diensten zijn. Ook die zouden dan de Aanbestedingswet moeten volgen. Hij noemde de relevante criteria. Voor woningcorporaties is de situatie deels vergelijkbaar. Voor hen is het relevante criterium vooral of zij sterk afhankelijk zijn van een overheidslichaam of een andere publiekrechtelijke instelling, dat zich  uit door  toezicht op het beheer van de instelling. Die vraag lijkt eenvoudig te beantwoorden. Immers, artikel 38 Woningwet bepaalt dat de Minister de hem door de woningcorporatie toegezonden stukken beoordeelt en jaarlijks zijn oordeel geeft.

Maar zo simpel is het niet. Bijvoorbeeld; dit toezicht ex artikel 38 gaat over de achterliggende periode (jaarrekening en jaarverslag), de zogenaamde ‘verantwoordingsinformatie’ (dVi). Is dat toezicht, of alleen controle? In het verleden is er veel geschreven over deze vraag en verschillende auteurs kwamen tot verschillende conclusies.

De tekenen uit Europa duidden al eerder op aanbestedingsplicht voor woningcorporaties. De Franse equivalent van woningcorporaties (HLM-vennootschappen) werden in 2001 geconfronteerd met een uitspraak van het Europese Hof die concludeerde dat die “woningcorporaties” wel aanbestedingsplichtige instellingen zijn. Vooral bleek daarbij van belang of het toezicht de overheid in staat stelt de beslissingen van die woningcorporaties op het gebied van overheidsopdrachten te beïnvloeden. Het toezicht moet dus een, zo te noemen, sturend effect kunnen hebben.

Ook dat lijkt wel toepasbaar op de Nederlandse situatie. Uiteindelijk is het immers de Minister/ de Autoriteit Woningcorporaties die oordeelt of een woningcorporatie in het belang van de volkshuisvesting handelt, of dat een aanwijzing nodig is. Het gerechtshof oordeelde na doorverwijzing door de Hoge Raad (het “Amphia-arrest”) dat een regulier ziekenhuis niet als aanbestedingsplichtige dienst kwalificeerde. Er bestond geen toezicht op het beheer doordat het toezicht zich wettelijk niet uitstrekt tot de specifiek aanbestede opdracht dat in geschil was. In de literatuur wordt echter betoogd dat aan het toezichtcriterium al is voldaan indien het beheer in brede zin aan toezicht is onderworpen en dat het toezicht zich niet hoeft te beperken tot een specifieke opdracht.

Over het toezicht op woningcorporaties kan veel meer gezegd worden dan het noemen van artikel 38 Woningwet. Zo heeft de Minister (althans de Autoriteit Woningcorporaties aan wie het toezicht is gemandateerd) de mogelijkheid om woningcorporaties een aanwijzing te geven “in het belang van de volkshuisvesting”. Ook kan de Rijksoverheid sturend optreden door het stellen van Rijksprioriteiten die door woningcorporaties in hun voorgenomen werkzaamheden moeten worden betrokken. Verder kan in dit (niet limitatief bedoelde) lijstje worden gewezen op de plicht voor woningcorporaties om zich op de uitvoering van het gemeentelijk volkshuisvestingsbeleid te richten.

De discussie over de aanbestedingsplicht van woningcorporaties is ook in het Parlement aan de orde geweest. Dat heeft onder meer geleid tot een toevoeging aan de Woningwet waarin wordt bepaald dat een mogelijke aanwijzing van de Minister geen betrekking heeft op het plaatsen van opdrachten door de woningcorporatie. De Minister is door de wetgever (geïnspireerd door het arrest van het gerechtshof als gevolg van het Amphia arrest) dus beperkt in zijn aanwijzingsplicht. De vraag is daarmee of dit dus doel treft. Als inderdaad al aan het toezichtcriterium is voldaan indien het beheer in brede zin aan het toezicht is onderworpen, dan is de toevoeging mosterd na de maaltijd.

Overigens is een bepaalde vorm van aanbesteding op basis van de Woningwet voor woningcorporaties sowieso al verplicht voor maatschappelijk vastgoed. Het gaat het kader van deze blog te buiten om hier verder op in te gaan, maar de juridische grondslag van deze bepaling ligt niet direct in het aanbestedingsrecht. Deze aanbestedingsplicht is dan ook niet bepalend voor de vraag of woningcorporaties in zijn algemeenheid wel of niet aanbestedingsplichtig zijn.

Vooral de “Franse uitspraak” van het Europese Hof, de insteek nu van de Europese Commissie en het wettelijke uitgangspunt dat er toezicht op woningcorporaties wordt gehouden, kunnen tot de conclusie leiden dat de Europese Commissie bij een eventuele procedure bij het Europese Hof het gelijk behaald. Woningcorporaties krijgen dan hogere administratieve lasten door de aanbestedingsplicht. Het gaat feitelijk vooral om de vraag of toezicht in brede zin voldoende is voor een aanbestedingsplicht of dat het toezicht moet zien op het voorwerp van aanbesteding. Of de toevoeging aan de Woningwet dat aanwijzingen niet op de inkoop mogen zien voldoende is om de aanbestedingsplicht buiten de deur te houden is dus onzeker. Of de uitleg van het Hof naar aanleiding van het Amphia arrest juist is zal ook moeten blijken

Niets is uitgesloten. Het betreft een ingewikkelde materie, waarbij het dubbeltje nog meerdere kanten op kan rollen. Wat Arjan van de Watering in zijn vorige blog aanraadde blijft nog steeds relevant: woningcorporaties neem het zekere voor het onzekere. Neem nu alvast relevante clausules in de contracten op. En: bereid uw organisatie voor op de aanbestedingsplicht. Daaraan kan nog worden toegevoegd dat als op een verstandige manier wordt aanbesteed, er ook daadwerkelijk voordeel mee kan worden behaald. Misschien is het aanbesteden dan eigenlijk niet zozeer een probleem. En daarvoor kunnen ook woningcorporaties bij onze aanbestedingsrechtadvocaten terecht.

Arjan van de Watering (aanbestedingsadvocaat) en Michael de Groot (advocaat voor overheidscontracten en volkshuisvesting)