Eerste prik gezet: mag de werkgever verplichten tot vaccinatie?

Een werkgever kan werknemers niet verplichten om zich tegen het COVID-19 virus te laten inenten. Artikel 11 van de Grondwet en artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) garanderen namelijk de onaantastbaarheid van het lichaam, hetgeen inhoudt dat eenieder zelf mag beslissen wat er met zijn of haar lichaam gebeurt en welke medische ingrepen hij of zij wenst te ondergaan. Beperkingen op dit recht zijn uitsluitend mogelijk indien daarvoor een wettelijke grondslag bestaat. De Nederlandse wet kent echter geen bepaling op grond waarvan personen tot vaccinatie kunnen worden verplicht. De kans dat een rechter een werknemer op verzoek van diens werkgever veroordeelt om zich tegen het COVID-19 virus te laten vaccineren, acht ik dan ook zeer gering. Dat wil evenwel niet zeggen dat een weigering door een werknemer om zich te laten vaccineren geen arbeidsrechtelijke gevolgen kan hebben.

Werkgevers hebben er belang bij dat zoveel mogelijk werknemers zich laten vaccineren. Aangenomen mag immers worden dat werknemers die zijn gevaccineerd minder risico lopen om uit te vallen door ziekte. Daarnaast is de werkgever op grond van artikel 7:658 van het Burgerlijk Wetboek verplicht om zorg te dragen voor een veilige en gezonde werkomgeving voor al diens mede­werkers. Tot slot lijkt aannemelijk dat een onderneming nadat alle werknemers zijn ingeënt weer kan overgaan ‘tot de orde van de dag’ zonder restrictieve maatregelen.

De werkgever en de werknemer zijn op grond van artikel 7:611 van het Burgerlijk Wetboek verplicht om zich jegens elkaar als goed werkgever en goed werknemer te gedragen. Dat houdt onder meer in dat de werkgever en de werknemer over en weer rekening dienen te houden met elkaars gerechtvaardigde belangen. Als een werknemer weigert om te voldoen aan een verzoek of een instructie van de werkgever om zich te laten vaccineren en de werkgever om die reden arbeidsrechtelijke maatregelen tegen de werknemer neemt (zoals het niet toelaten van de werknemer tot het werk en het staken van de loondoorbetaling, overplaatsing, verandering van functie of zelfs ontslag), dan zal de rechter een afweging maken tussen de gerechtvaardigde belangen van de beide partijen. Daarbij moet direct worden opgemerkt dat de werknemer in voetbaltermen “met 3-0 voorstaat” vanwege diens grondrecht op lichamelijke integriteit, waaraan veel gewicht wordt toegekend. Het streven van de werkgever om ziekteverzuim te voorkomen en diens zorgplicht voor een veilige en gezonde werkomgeving zijn onvoldoende om dit grondrecht aan te kant te schuiven en van een werknemer te verlangen dat deze zich laat vaccineren. Daarvoor zijn bijzondere omstandigheden vereist die naar verwachting niet snel aan de orde zullen zijn. Als uitgangspunt geldt dan ook dat arbeidsrechtelijke maatregelen tegen een werk­nemer vanwege een weigering om zich te laten vaccineren, vermoedelijk niet door de rechter zullen worden toegestaan.

Dat neemt echter niet weg dat situaties denkbaar zijn waarin deze belangenafweging wèl in het voordeel van de werkgever uitpakt. Daarbij valt te denken aan medewerkers in de zorg die (i) dagelijks werkzaam zijn te midden van oude, zieke of anderszins kwetsbare mensen en (ii) ook zelf een verhoogd risico op besmetting lopen nu zij dagelijks met deze risicogroepen in aanraking komen. Vaccinatie is in een dergelijk geval een adequaat middel om de gezondheid van zowel de werknemers als de cliënten te waarborgen. Wel dient een zorginstelling eerst te onderzoeken of alternatieven voor vaccinatie voorhanden zijn. Indien de gezondheid van werknemers en cliënten bijvoorbeeld voldoende kan worden gewaar­borgd door het dragen van mond- of spatmaskers, dan dient daarmee te worden volstaan. In een kantoorsetting zullen arbeidsrechtelijke maatregelen tegen een werk­nemer die weigert om zich te laten vaccineren naar ik verwacht niet snel aan de orde zijn indien de werkomgeving met bijvoorbeeld spatschermen kan worden aangepast of indien de werk­nemer zijn werkzaamheden vanuit huis kan verrichten en derhalve adequate alternatieven voorhanden zijn.

Indien een zorginstelling er echter in slaagt om aan te tonen dat (i) vaccinatie noodzakelijk is om de gezondheid van medewerkers en cliënten te waarborgen, (ii) daarvoor geen reële alternatieven bestaan en (iii) objectief kan worden gesteld dat vaccineren zonder gevaar is voor de eigen gezondheid van werknemers, dan acht ik niet uitgesloten dat een rechter oordeelt dat niet in redelijkheid van een zorginstelling kan worden gevergd dat zij de cliënten die aan haar zorg zijn toevertrouwd, nog langer bloot­stelt aan contact met een werknemer die weigert zich te laten vaccineren. Hoewel wordt benadrukt wordt dat dit slechts in uitzonderlijke gevallen aan de orde zal zijn, acht ik niet uitgesloten dat een rechter in een dergelijke situatie zal oordelen dat de werknemer die vaccinatie weigert zich een overplaatsing in een andere functie zonder cliëntcontact heeft te laten welgevallen. Dat moet wel gaan om een passende functie met een vergelijk­bare inhoud op ongeveer hetzelfde niveau. Is geen passende andere functie voorhanden of weigert de werknemer om een passende andere functie te aanvaarden, dan acht ik ontslag zelfs niet uitgesloten. Ook daarvoor geldt evenwel dat dit naar het zich laat aanzien slechts in zeer uitzonderlijke gevallen aan de orde zal zijn.

De werkgever mag niet registreren welke werknemers zijn gevaccineerd en welke niet. Het enkele feit of een werknemer al dan niet gevaccineerd is betreft namelijk een gegeven over de gezondheid van de werknemer. Op grond van artikel 9 van de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) is het de werkgever niet toegestaan om gegevens over de gezondheid van werknemers te verwerken, tenzij daardoor een wettelijke uitzondering van toepassing is. Op grond van artikel 30 Uitvoeringswet AVG is verwerking van gezond­heids-gegevens over werknemers slechts toegestaan indien die gegevens worden verwerkt door de bedrijfsarts (en dus niet door de werkgever zelf) en verwerking van die gegevens nood­zakelijk is voor (i) de re-integratie van een arbeidsongeschikte werknemer of (ii) een goede uitvoering van voorschriften uit de wet, een cao of pensioenregeling die bepaalde rechten toekennen aan werknemers die afhankelijk zijn van hun gezondheid. Geen van deze uit­zonderingen biedt voldoende grondslag om bij te kunnen houden welke werknemers wel en welke niet zijn gevaccineerd. Indien de bedrijfsarts daarmee bekend is, mag ook hij dat niet doorgeven aan de werkgever.

Dit is niet anders indien werknemers uitdrukkelijk toestemming geven om bij te houden of zij gevaccineerd zijn. Toestemming biedt namelijk slechts een grondslag voor verwerking van persoonsgegevens indien een persoon diens toestemming in volledige vrijheid heeft gegeven. Daarvan kan pas sprake zijn als die persoon toestemming kan weigeren zonder vrees om daarvan op enige wijze nadeel te ondervinden. Daarvan is geen sprake in een arbeidsverhouding nu de werknemer kan vrezen voor consequenties als hij toestemming weigert. Zelfs als de werknemer toestemming geeft mag de werkgever dus niet bijhouden of een werknemer is gevaccineerd. Sterker nog: zelfs indien een werknemer ongevraagd uit eigen beweging meldt dat hij gevaccineerd is, mag de werkgever dat niet vastleggen. De werkgever die dat wel doet loopt het risico om door de Autoriteit Persoonsgegevens te worden beboet.

Noemenswaardig is nog artikel 9 lid 2 sub i AVG. Op grond van dit artikel is de verwerking van gezondheidsgegevens wel toegestaan als dit noodzakelijk is om redenen van algemeen belang op het gebied van de volksgezondheid. Dit artikel wordt genoemd als een mogelijke grondslag voor de invoering van een wettelijke verplichting tot vaccinatie voor specifieke sectoren waarin het belang van de volksgezondheid groot is, waarbij andermaal de zorg in het oog springt. Zo ver is het thans nog niet.

Voorts dient zich de vraag aan of een werkgever in het kader van een sollicitatie als functie­-eis mag stellen dat een sollicitant is gevaccineerd of bereid is om zich te laten vaccineren. Het antwoord op die vraag is nee. Bij een sollicitatie mogen geen vragen worden gesteld over de gezondheid van een sollicitant of diens ziekteverzuim bij vorige werkgevers. Een sollicitant is ook niet verplicht om uit eigen beweging melding te maken van een bepaalde aandoening indien deze aandoening niet in de weg staat aan een goede uitoefening van de functie waarop hij solliciteert. Dat zal niet snel het geval zijn enkel en alleen omdat een sollicitant niet tegen COVID-19 is gevaccineerd. Als een werkgever desalniettemin meent dat vaccinatie van cruciaal belang is om het werk goed en veilig te kunnen verrichten, dan kan de werkgever wel van een sollicitant verwachten dat hij zijn medewerking verleent aan een medische keuring, mits de Wet op de Medische Keuringen dit toestaat en de keuring in de vacaturetekst is aangekondigd. In een dergelijk geval mag alleen de laatst over­gebleven kandidaat aan een medische keuring worden onderworpen. De medische keuring moet dus het sluitstuk van de sollicitatieprocedure zijn in die zin dat de sollicitant zal worden aangenomen indien bij de medische keuring geen gebreken aan het licht komen die hem of haar ongeschikt maken voor de functie waarop hij gesolliciteerd. De medische keuring dient te worden uitgevoerd door de bedrijfsarts. De bedrijfsarts mag wèl vragen of een sollicitant gevaccineerd is, maar mag dat niet mededelen aan de werkgever. De bedrijfsarts mag namelijk slechts aan de werkgever mededelen of een sollicitant medisch geschikt is voor de functie waarop wordt gesolliciteerd. De reden daarvoor mag niet aan de werkgever worden medegedeeld. Ook langs deze weg kan de werkgever dus niet achterhalen of een werknemer al dan niet is gevaccineerd.

Uit het voorgaande volgt dat een werkgever weinig tot geen mogelijkheden ter beschikking staan om werknemers te verplichten tot vaccinatie en/of arbeidsrechtelijke maatregelen te nemen tegen werknemers die dat weigeren. Tevens mogen werknemers die zich laten vaccineren niet bepaalde financiële of andere voordelen worden toegekend. De werkgever mag immers niet bijhouden of een werknemer zich al dan niet heeft laten vaccineren. De werkgever kan derhalve niet veel anders dan werknemers te informeren over vaccinatie en vaccinatie op vrijwillige basis aan te bieden, waarbij de werkgever erop alert dient te zijn dat de werknemers zich niet onder druk gezet voelen om zich te laten vaccineren. Gelet op de geringe andere mogelijkheden die de werkgever ter beschikking staan, lijkt aannemelijk dat de werkgever zich daarmee voldoende inspant om – op dit punt – aan zijn zorgplicht voor een veilige werkomgeving te voldoen.