Mediation: een verplicht voorportaal voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de g-grond?

Op grond van artikel 7:669 lid 3 onder g van het Burgerlijk Wetboek kan een arbeidsover­eenkomst op verzoek van de werkgever door de kantonrechter worden ontbonden indien sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat niet meer in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd dat deze de arbeidsovereenkomst nog langer voortzet. De werkgever dient daartoe aannemelijk te maken dat de arbeids­verhouding ernstig en duurzaam is verstoord en de werkgever zich voldoende heeft ingespannen om de verstoorde arbeidsverhouding te herstellen, maar dat de inspanningen van de werkgever niet het gewenste effect hebben gehad. Deze inspanningen kunnen bestaan uit onder meer het voeren van gesprekken met de werknemer of het doorlopen van een mediationtraject.

In een mediationtraject treden de werkgever en de werknemer onder leiding van een onaf­han­kelijke mediator met elkaar in overleg over een oplossing voor de verstoorde arbeids­verhouding of, indien dat niet mogelijk blijkt, de voorwaarden waaronder de tussen hen bestaande arbeidsovereenkomst kan worden beëindigd. Mediation wordt gekenmerkt door een verplichting tot strikte geheimhouding. Voor aanvang van een mediationtraject dienen alle betrokkenen een mediationovereenkomst te ondertekenen op grond waarvan zij gebonden zijn om strikte geheimhouding in acht te nemen ten aanzien van alles dat tijdens de mediation wordt besproken. Dit betekent dat partijen ook aan de rechter geen enkele mededeling mogen doen over de inhoud en het verloop van de mediation en de wijze waarop en door welke partij deze is geëindigd, maar dat partijen de rechter uitsluitend mogen informeren dat mediation heeft plaatsgevonden en dit niet tot een oplossing heeft geleid. Reeds voor de mediation bestaande kennis over feiten valt niet onder de geheim­houdingsplicht. Met deze geheimhoudings­plicht wordt een veilige omgeving gecreëerd waarin beide partijen in de mediation ‘het achterste van hun tong kunnen laten zien’ zonder de vrees daarvan nadeel te ondervinden in een procedure, waardoor de kans toeneemt dat overeenstemming over een (mogelijk creatieve) oplossing voor het arbeids­conflict wordt bereikt. In de praktijk is mediation  dan ook een effectieve wijze van conflictbemiddeling waarmee een gang naar de rechter kan worden voorkomen. Ook als de mediation niet tot een oplossing leidt, heeft het door­lopen van een mediationtraject een positieve invloed op de procespositie van de werkgever in een eventuele ontbindings­procedure, nu de rechter daardoor eerder zal aannemen dat de werkgever zich voldoende heeft ingespannen om een oplossing te vinden voor de ver­stoorde arbeidsverhouding en eerder tot ontbinding zal overgaan.

Bij de herziening van het ontslagrecht met de invoering van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) per 1 juli 2015 bestond de vrees dat, hoewel artikel 7:669 lid 3 sub g BW dat niet van de werkgever eist en mediation dus niet verplicht is, het doorlopen van een mediation­traject in de praktijk desalniettemin een “strategisch verplichte omweg” zou worden zonder welke de werkgever voor de kantonrechter niet aannemelijk zou kunnen maken dat herstel van een verstoorde arbeidsverhouding niet meer mogelijk is. Aanvankelijk leek die vrees onterecht. Hoewel uit de jurisprudentie volgt dat in het algemeen van een goed werkgever mag worden verwacht dat deze positief reageert op een voorstel van de werknemer tot het doorlopen van mediation (en vice versa) ontbonden onder meer de kantonrechter Zutphen, de kantonrechter Groningen, de kantonrechter Enschede, de kantonrechter Rotterdam en de kantonrechter Leeuwarden een arbeidsovereenkomst op de g-grond zonder dat partijen een mediationtraject hadden doorlopen. Door de kantonrechter Rotterdam en de kanton­rechter Leeuwarden werd zelfs uitdrukkelijk voorbijgegaan aan het verweer van de werk­nemer in kwestie dat het ontbindingsverzoek van de werkgever te voorbarig was omdat de werkgever ten onrechte voorbij zou zijn gegaan aan een voorstel tot mediation.

Hoe anders is de situatie vier jaar later. In de jurisprudentie is een duidelijke lijn zichtbaar dat door kantonrechters grote waarde wordt gehecht aan het doorlopen van een mediation­traject. Als de werkgever voorbij gaat aan een voorstel van de werknemer tot mediation of een advies van de bedrijfsarts om mediation te doorlopen, wordt een ontbindingsverzoek in de regel afgewezen of slechts toegewezen onder toekenning van een billijke vergoeding aan de werknemer. Zo werd een verzoek van een onderwijsinstelling tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een docent door de kantonrechter Rotterdam afgewezen omdat de werkgever het voorstel van de docent om een mediationtraject te doorlopen te snel had afgedaan als ‘gepasseerd station’. Ook de kantonrechter Den Haag wees op 13 juli 2020 een ontbindingsverzoek op de g-grond af omdat in de visie van de kantonrechter nog niet kon worden gesproken van een duurzaam verstoorde arbeidsrelatie nu geen mediation had plaatsgevonden. Een zorginstelling werd op 15 juli 2020 door de kanton­rechter Haarlem veroordeeld tot betaling van een billijke vergoeding aan de werknemer van € 8.500,- bruto omdat de werkgever ten onrechte voorbij was gegaan aan het verzoek van de werknemer in kwestie om een mediationtraject te doorlopen. De kantonrechter Alkmaar veroordeelde een stichting tot betaling van een billijke vergoeding van € 25.000,- bruto omdat te laat mediation was ingezet. De kantonrechter Zaanstad veroordeelde een werkgever zelfs tot betaling van een billijke vergoeding van liefst € 125.000,- bruto mede omdat de werkgever ten onrechte herhaaldelijk voorbij was gegaan aan een verzoek van de werknemer om een mediationtraject te doorlopen.

Daarnaast valt in de recente jurisprudentie op dat de omstandigheid dat geen mediation­traject is doorlopen, óók in zaken waarin de werknemer niet uitdrukkelijk om mediation heeft verzocht (of dat in ieder geval niet uit de uitspraak blijkt), vaker dan voorheen reden vormt voor kantonrechters om een ontbindingsverzoek af te wijzen. Zo werd een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een werknemer van een meubelfabrikant op 2 november 2020 door de kantonrechter Utrecht afgewezen omdat de werkgever ervoor had gekozen om de werknemer telkens weer over te plaatsen naar een andere afdeling in plaats van de ontstane wrijving op te lossen door middel van een mediationtraject. Ook een fabrikant van kunststof pijpen zag op 28 oktober 2020 diens ontbindingsverzoek door de kantonrechter Alkmaar worden afgewezen voor zover dit verzoek was gestoeld op de g-grond omdat de werkgever had nagelaten om mediation te betrachten, ofschoon niet uit de uitspraak blijkt dat door de werknemer in kwestie om mediation was verzocht. Op 15 juni 2020 oordeelde de kantonrechter Rotterdam in vergelijkbare zin. De kantonrechter Almere wees op 2 november 2020 een verzoek tot ontbinding op de g-grond af omdat geen mediationtraject was doorlopen, voordat de arbeidsovereenkomst alsnog op de i-grond werd ontbonden. Ook uit deze uitspraken volgt niet dat de werknemers in kwestie om een mediationtraject hadden gevraagd.

Een verstoorde arbeidsverhouding kan zijn gelegen in de verticale verhouding tussen een werknemer en diens werkgever, maar ook in de horizontale verhouding tussen een werk­nemer en diens collega's. De Kanton­rechter Bergen op Zoom oordeelde op 23 november 2020 dat een verstoorde arbeidsrelatie tussen werknemers onderling niet zonder meer ook leidt tot een verstoorde arbeidsrelatie tussen de werkgever en de werknemer, maar dat daarvoor ten minste sprake dient te zijn van een verstoorde horizontale arbeidsverhouding die doorwerkt in de verticale arbeidsverhouding tussen de werkgever en de werknemer. Dat kan het geval zijn als de werkgever wordt geraakt door de gevolgen van de verstoorde verhouding tussen de werknemers, hetgeen volgens de kantonrechter in die zaak het geval was nu collega’s dreigden uit te vallen of te vertrekken. Ook in een dergelijke situatie wordt evenwel van de werkgever verwacht dat deze zich inspant om de verhouding tussen de betrokken werknemers te herstellen, bijvoorbeeld door een (groeps)mediationtraject te doorlopen. Het nalaten van een werkgever om in een dergelijke situatie een mediator in te schakelen, was voor de kanton­rechter aanleiding om een billijke vergoeding van € 6.000,- bruto aan de werknemer toe te kennen.

Deze bloemlezing uit de jurisprudentie uit de afgelopen maanden sluit naadloos aan bij de ervaringen van ondergetekende. Het lijkt er dan ook op dat mediation bij kantonrechters aan belang heeft gewonnen en dat de vraag of al dan niet mediation heeft plaatsgevonden, inmiddels standaard onderdeel uitmaakt van het beoordelingskader van kantonrechters bij de beoordeling van een verzoek tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst op grond van een verstoorde arbeidsverhouding. Het indienen van een verzoek tot ontbinding van een arbeids­overeenkomst wegens een verstoorde arbeidsverhouding zonder eerst mediation te betrachten is dan ook niet zonder risico, terwijl een werkgever die te snel voorbij gaat aan een daartoe strekkend verzoek van de werknemer ernstig rekening lijkt te moeten houden met een afwijzing of een veroordeling tot betaling van een billijke vergoeding aan de werk­nemer. Daarmee lijkt er vijf jaar na de invoering van de WWZ inmiddels tòch sprake te zijn van mediation als een “strategisch verplichte omweg” die moet worden genomen voordat een arbeidsover­een­komst op de g-grond wordt ontbonden.