De onderhandelingsprocedure zonder aankondiging nader belicht

Karakteristiek voor de onderhandelingsprocedure is dat het een uitzondering op de aanbestedingsplicht betreft. Volgens het Europese Hof mag de aanbestedende dienst  deze procedure daarom slechts in een limitatief aantal gevallen toepassen. Deze gevallen staan in de Aanbestedingswet opgesomd, in het bijzonder de artikelen 2.32 tot en met 2.36. Op de aanbestedende dienst rust de motiveringsplicht voor de toepassing van de onderhandelingsprocedure.

In deze blog beperk ik me tot de drie in artikel 2.32 Aw genoemde gevallen. Hieronder behandel ik deze gevallen.

Dit eerste geval kom ik in de praktijk veel tegen. Twee omstandigheden moeten zich voordoen: i) de aanbestedende dienst schrijft een openbare of niet-openbare procedure uit, én ii) hij ontvangt daar geen of geen geschikte aanmeldingen/inschrijvingen op. Dat betekent dus dat wanneer hij wel een (geschikte) aanmelding/inschrijving ontvangt, geen ruimte is om over te stappen op de onderhandelingsprocedure.

Van ongeschiktheid is sprake als een (dwingende of facultatieve) uitsluitingsgrond van toepassing is of er niet wordt voldaan aan de geschiktheidseisen. Dat geldt ook als de inschrijving niet relevant is voor de opdracht. Dat is het geval als de inschrijving zonder ingrijpende wijzigingen, kennelijk niet voorziet in de in de aanbestedingsstukken omschreven behoeften en eisen. Volgens het Europese Hof is dat bijvoorbeeld op het moment dat de inschrijfsom meer dan het dubbele van de door de aanbestedende dienst geraamde waarde van de opdracht bedraagt.

Verder geldt dat de aanbestedende dienst de opdracht niet wezenlijk mag wijzigen. Oftewel, de opdracht zoals die met de openbare of niet-openbare procedure is uitgeschreven, mag er niet ineens substantieel anders uit komen te zien. Niet-wezenlijke wijzigingen zijn aldus wel toegestaan.

Ten slotte moet de aanbestedende dienst voor zover de Europese Commissie daarom verzoekt een verslag overleggen. Het verdient dus aanbeveling om de procedure goed te documenteren.

Daarnaast mag de aanbestedende dienst de onderhandelingsprocedure toepassen als slechts één ondernemer de opdracht kan uitvoeren om een van de volgende redenen:

i.  Artistiek: de aanbesteding heeft als doel het vervaardigen of verwerven van een uniek kunstwerk of het leveren van een artistieke prestatie;

ii.  Technisch: de mededinging ontbreekt om technische redenen. Het gaat hier bijvoorbeeld om specifieke kennis, instrumenten of middelen die nodig zijn en die maar één marktpartij tot zijn beschikking heeft;

iii.  Uitsluitende rechten: het beschermen van uitsluitende rechten, met inbegrip van intellectuele- eigendomsrechten. Het hebben van een octrooirecht valt hier bijvoorbeeld onder.

Voor wat betreft grond ii. en iii. geldt specifiek dat geen  redelijk alternatief of substituut mag bestaan. Dat is bijvoorbeeld het geval als geen concurrentie op de markt plaatsvindt. Ook kan de hoogte van de transitiekosten met zich brengen dat van een redelijk alternatief of substituut geen sprake is. Verder mogen de voorwaarden van de opdracht niet zijn toegeschreven naar één marktpartij.

Tot slot kan de onderhandelingsprocedure ook soelaas bieden als niet gewacht kan worden. Dit laatste geval ziet op de dwingende spoed. Het gaat daarbij om gebeurtenissen die de aanbestedende dienst niet kon voorzien of die niet aan hem te wijten zijn.

In de rechtspraak passeert de onderhandelingsprocedure zo nu en dan de revue. Zo ook onlangs bij de opdracht van de vervanging van verkeersbruggen met een twee-fasencontract (bouwteam) en die van waterwerpers.

Bij beide opdrachten zijn de aanbestedende diensten van mening dat zij de onderhandelingsprocedure mogen toepassen. Bij de eerste opdracht (vervanging van verkeersbruggen) omdat deze slechts door een bepaalde ondernemer kan worden verricht omdat de mededinging om technische redenen ontbreekt. Bij de tweede opdracht (waterwerpers) omdat er sprake is van dwingende spoed.

Bij de eerste opdracht gaat de rechter daar niet in mee. De voornaamste reden hiervoor is dat de scope van de opdracht niet vaststaat, op basis waarvan niet geoordeeld kan worden of technisch gezien maar één marktpartij de opdracht kan uitvoeren. Bij de tweede opdracht oordeelt de rechter dat het toepassen van de onderhandelingsprocedure daarentegen wel is toegestaan. De rechter acht het daarbij van belang dat een dringende behoefte aan nieuwe waterwerpers bestaat omdat de oude waterwerpers in verband met mankementen buiten gebruik zijn gesteld. Hij concludeert: “Het spoedeisend karakter van de verwerving van nieuwe waterwerpers rechtvaardigt de keuze voor deze bijzondere procedure.”

Hiervoor besprak ik de drie in artikel 2.32 Aw genoemde gevallen op basis waarvan de onderhandelingsprocedure mag worden toegepast. De toets of aan de vereisten voldaan is, is niet altijd even gemakkelijk.

Zowel aanbestedende diensten als inschrijvers: twijfelt u of het toepassen van de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging gerechtvaardigd is?

Neem in dat geval, ook voor andere (aanbestedingsrechtelijke) vragen, vrijblijvend contact op met Rico van den Brink, advocaat bouw- en aanbestedingsrecht.

[1] Ook wel de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking genoemd.