Didam-jurisprudentie februari 2024: (on)voldoende objectief, redelijk en toetsbaar
Iedere maand schrijven we blogs naar aanleiding van het Didam-arrest. In de maand februari signaleren we vier gepubliceerde Didam-uitspraken, allen gewezen door de voorzieningenrechter in eerste aanleg.
Uit de vierde uitspraak blijkt maar weer eens dat degene die zich beroept op het Didam-arrest daadwerkelijk een serieuze gegadigde moet zijn en ook dat een goed, volgens de opgestelde criteria uitgewerkt plan aanleveren daarbij van belang is. Aan de andere kant blijkt uit de jurisprudentie van deze maand dat overheidslichamen goed moeten blijven motiveren waarom ze voor een bepaalde partij kiezen, ook als ze een openbare selectieprocedure hebben georganiseerd.
Hieronder beschrijven we de uitspraken uitgebreid. Onze andere blogs vindt u door ‘Didam’ in de zoekbalk op onze website in te typen. Wilt u advies over de gevolgen van het Didam-arrest voor overeenkomsten tussen overheden en marktpartijen of de motivering van een één op één verkoop, neem dan contact op met Diede van der Heijden of Jurgen Vermeulen.
Uitspraak 1 – Waterschap in het ongelijk
Kern van de zaak
Op 5 februari 2024 publiceerde de rechtbank Oost-Brabant een uitspraak van 12 januari 2024 (ECLI:NL:RBOBR:2024:381). De kern van het geschil is de vraag of Waterschap De Dommel uitvoering mag geven aan haar voorgenomen grondruil/(ver)koop met een particulier (genaamd BL), zoals het Waterschap bekend heeft gemaakt in een kennisgeving. Had het Waterschap ruimte moeten bieden aan potentiële gegadigden (lees: eiser) om mee te dingen naar de verwerving van haar 17 percelen middels een openbare selectieprocedure, of kon zij volstaan met bekendmaking van de voorgenomen grondverkoop aan BL onder opgave van de redenen waarom bij voorbaat vaststaat dat voor die percelen slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt?
Feiten en omstandigheden
In deze kwestie weegt mee dat eiser eerder het Waterschap heeft gevraagd om twee percelen aan hem te verkopen (die onderdeel zijn van de 17 te verkopen percelen). Toen stelde het Waterschap zich op het standpunt dat de landgoedontwikkeling en de inrichting van de percelen volgens de door eiser voorgelegde inrichtingsplannen niet in overeenstemming waren met de door haar vereiste inrichting.
Verder is van belang dat het Waterschap al eerder een publicatie heeft gedaan voor de voorgenomen verkoop van die twee percelen aan BL. Eiser is toen opgekomen tegen het voornemen van het Waterschap en het Waterschap heeft naar aanleiding daarvan besloten de aankondiging in te trekken en de voorgenomen verkoop op te schorten. Het Waterschap ging in gesprek met eiser en eiser heeft een voorstel gedaan.
Op 13 oktober 2023 heeft het Waterschap vervolgens het voornemen gepubliceerd om 17 percelen (waaronder de twee percelen die het Waterschap eerder publiceerde) te verkopen aan BL.
De voorzieningenrechter overweegt
Naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter heeft het Waterschap in dit geval niet bij voorbaat mogen aannemen dat slechts BL in aanmerking komt voor de aankoop van de betreffende percelen. Door eiser in mei 2023, nadat zij reeds de grondruil(ver)koop overeenkomst had gesloten met BL, in de gelegenheid te stellen om zijn visie te geven en in verband daarmee de voorgenomen ruil/(ver)koop aan BL op te schorten, heeft het Waterschap verkoop van de betreffende percelen aan eiser kennelijk als een reële optie beschouwd, ondanks het feit dat eiser – anders dan BL – niet in staat was om elders in het plangebied percelen aan Waterschap De Dommel over te dragen. Daarmee staat vast dat de verkoop van de betreffende twee percelen aan eiser an sich dus geen beletsel vormde voor het verkrijgen van de benodigde gronden in het kader van de uitvoering van het projectplan. Indien dat wel zo zou zijn, was het immers bij voorbaat zinloos om met eiser in gesprek te gaan.
Ook het tweede criterium dat het Waterschap heeft genoemd in haar aankondiging kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet leiden tot de conclusie dat het Waterschap bij voorbaat heeft mogen aannemen dat slechts BL in aanmerking komt voor de aankoop van de betreffende percelen. Het Waterschap heeft zich op het standpunt gesteld dat eiser niet heeft aangetoond dat hij kan en wil voldoen aan de eis van het Waterschap dat de over te dragen percelen moeten worden beheerd en onderhouden volgens de eisen van het door het Waterschap vastgestelde projectplan. Het Waterschap miskent echter dat de door eiser ingediende inrichtingsvoorstellen niet zijn ingediend teneinde aan te tonen dat hij in staat en bereid is om de betreffende percelen te beheren en onderhouden volgens de eisen van het door het Waterschap opgestelde ontwerp-projectplan. Het Waterschap heeft eiser nooit de vraag gesteld of eiser in staat en bereid is om de 17 percelen te beheren en onderhouden conform het projectplan dat op dat moment nog slechts de status van ontwerp had. Eiser heeft bij brief waarin hij bezwaar heeft gemaakt tegen de voorgenomen grondruil/(ver)koop, aangegeven dat hij bereid en in staat is exact conform het projectplan het beheer en onderhoud te plegen van de betreffende percelen.
Het voorgaande leidt ertoe dat in dit kort geding niet aannemelijk is geworden dat de door de Hoge Raad geformuleerde uitzondering in het Didam-arrest van toepassing is.
Uitspraak 2 – Supermarktconcurrentie
Kern van de zaak
Op 5 februari 2024 werd ook een uitspraak van 31 januari 2024 gepubliceerd door de Rechtbank Midden-Nederland (ECLI:NL:RBMNE:2024:507). De kern van het geschil komt neer op de vraag of de gemeente Almere heeft voldaan aan de verplichting tot het doorlopen van een openbare selectieprocedure ter zake de verkoop van een perceel in een plangebied.
Feiten en omstandigheden
De gemeente geeft percelen in een plangebied uit volgens een stappenplan. Het betreffende perceel ligt in de blauwe zone. In het voorbereidingsbesluit en het daarop volgende bestemmingsplan is bepaald dat het niet mogelijk is om ter plaatse van het perceel een supermarkt te realiseren. Het begrip supermarkt is gedefinieerd als: “detailhandel met een winkelvloeroppervlakte van tenminste 500 m2 en een grote verscheidenheid aan artikelen, merendeels levens- en genotsmiddelen, waarbij sprake is van zelfbediening door klanten”. Toen eiseres erachter kwam dat een andere supermarkt (met een kleinere oppervlakte dan 500 m2) zich wel op het perceel zou gaan vestigen, begon zij een procedure tegen de gemeente.
Overwegingen voorzieningenrechter
De gemeente Almere is vrij om het aan initiatiefnemers over te laten welke kavel zij willen en wat zij willen bouwen, zolang het maar binnen het bestemmingsplan past. De spelregels waar de initiatiefnemers zich aan moeten houden staan beschreven in de structuurvisie en zijn in 2019 nader uitgewerkt in het handboek. Ook het tijdschema staat beschreven in het handboek net als de wijze waarop de grondprijzen worden vastgesteld. In het handboek zijn de modelovereenkomst opgenomen die gemeente Almere in de procedure hanteert en de Algemene verkoopvoorwaarden.
De door de gemeente in dit geval gevolgde selectieprocedure, het stappenplan, hanteert zij al jaren voor gronduitgiftes in het plangebied. Almere heeft op voorhand duidelijk gemaakt hoe potentiële gegadigden grond kunnen verwerven. Op de initiatievenkaart is te zien welke grond beschikbaar is en geïnteresseerden kunnen hun interesse tonen via het invullen van een intakeformulier waarna zij een stip kunnen zetten op de initiatievenkaart. Het zetten van de stip is het bepalende moment voor het vervolg. Met de partij die als eerste een stip op een bepaalde locatie zet gaat Gemeente Almere op exclusieve basis in gesprek met als uiteindelijke doel om tot grondverkoop te komen.
De gevolgde selectieprocedure is objectief en toetsbaar. Een keuze voor een dergelijke procedure is ook redelijk. Gemeente Almere moet op enig moment in staat zijn om met slechts één gegadigde verder te gaan in het ontwikkelen van de percelen. Niet valt in te zien waarom de keuze van Gemeente Almere voor de partij met wie zij verder gaat niet op basis van het principe “wie het eerst komt, die het eerst maalt” mag worden gemaakt. Het voorgaande maakt dat de gemeente niet onrechtmatig handelt bij de voorgenomen verkoop van het perceel.
Uitspraak 3 – digitale storing, voor wiens risico?
De voorzieningenrechter van de Rechtbank Oost-Brabant oordeelde op 7 februari 2024 (ECLI:NL:RBOBR:2024:498) in een procedure tegen de provincie Noord-Holland over de vraag of eiseres een voldoende reële en – mede ten opzichte van andere inschrijvers – eerlijke kans heeft gehad om mee te dingen naar de verpachting van landbouwpercelen.
Digitale storing
De Provincie heeft vorig najaar een inschrijving georganiseerd voor de openbare verpachting aan agrarisch ondernemers van een groot aantal clusters landbouwpercelen voor het pachtjaar van 1 januari 2024 tot en met 31 december 2024. Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de door de Provincie geboden oplossing na de storing die zich voordeed tijdens de inschrijfprocedure voor de verpachting van landbouwpercelen voor het jaar 2024. Door de digitale storing kon eiseres, die op dat moment aangevangen was met de inschrijving voor meerdere clusters landbouwpercelen, de inschrijving voor de door haar gewenste percelen niet (tijdig) voor 12.00 uur afronden. De Provincie heeft eiseres (en andere inschrijvers die kampten met hetzelfde inschrijvings-probleem) in de gelegenheid gesteld om de inschrijvingen, voor zover zij die reeds hadden ingevuld maar vanwege de digitale storing nog niet hadden ondertekend, alsnog te ondertekenen.
Eiseres heeft gesteld dat zij toen de storing zich voordeed, slechts één inschrijfformulier voor één van de elf door haar gewenste clusters had ingevuld en dat zij vanwege de storing niet verder is gegaan met het invullen van inschrijfformulieren voor andere clusters. De door de Provincie geboden oplossing heeft dus voor eiseres als gevolg gehad dat zij niet kan meedingen naar de 10 andere clusters waarvoor zij (nog) geen inschrijfformulier had ingevuld.
Oordeel van de voorzieningenrechter
Door pas op 12 oktober 2023 bekend te maken dat alleen degenen die hun inschrijfformulieren op 6 oktober 2023 al volledig hadden ingevuld deze formulieren nog ter ondertekening konden indienen heeft eiseres, die op 6 oktober 2023 niet alle inschrijfformulieren voor de door haar gewenste clusters had ingevuld, geen gelijke kans gehad om mee te dingen naar de landbouwpercelen.
Het wordt de Provincie verboden verder uitvoering te geven aan de pachtovereenkomsten en de Provincie zal worden veroordeeld om een nieuwe inschrijvingsprocedure te starten, zodat alle geïnteresseerden een (gelijke) kans krijgen om zich opnieuw in te schrijven. Dat de Provincie, ondanks dat zij op de hoogte was van bezwaren van één van de inschrijvers, toch de (voorlopige) gunning van de landbouwgronden heeft doorgezet, dient voor haar rekening en risico te komen.
Uitspraak 4 – het belang van een goed uitgewerkt plan
Kern van de zaak
Het Waterschap is een openbare verkoopprocedure gestart in verband met de voorgenomen verkoop van haar voormalige waterzuiveringsinstallatie. De informatie over het object en de verkoopprocedure is opgenomen in een verkoopbrochure en een biedboek. Het Waterschap heeft de volgende criteria opgesteld voor de selectie van de koper van het object:
"1. Hoogte van het bod
- Het plan moet een positieve bijdrage leveren aan de omgeving met name langs de [straat 1] en de [straat 2]
- Het initiatief moet passen in het beleid van de gemeente voor het gebied"
Volgens eiseres, Stichting Boomwortel, zijn de criteria 2 en 3 onvoldoende objectief, redelijk en toetsbaar. De gunningscriteria moeten zodanig ingericht worden dat ze vooraf helder zijn en achteraf controleerbaar. Daarvan is geen sprake.
Oordeel van de voorzieningenrechter
De voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland oordeelde op 19 februari 2024 (ECLI:NL:RBGEL:2024:829) dat het waterschap, ondanks de open geformuleerde criteria, haar beslissing voldoende heeft gemotiveerd. De voorzieningenrechter volgt Stichting Boomwortel in haar stelling dat het criterium ‘een positieve bijdrage’ een open en subjectief criterium is. Het Waterschap heeft ook geen nadere criteria met weegfactor/puntenverdeling opgesteld waaruit kan worden opgemaakt hoe zij de positiviteit van de bijdrage weegt. Dat is bijvoorbeeld wel een gebruikelijke werkwijze als sprake is van een vergelijkende toets bij aanbestedingen en verdeling van schaarse vergunningen. Dit betekent op zichzelf niet dat het criterium niet op deze wijze gesteld mag worden. Het Waterschap mag een open criterium opstellen zodat zij inschrijvers de mogelijkheid geeft om hun ideeën hierover te geven. Uit de motivering moet dan wel blijken dat het Waterschap heeft geselecteerd op basis van punten waarvan vooraf voldoende bekend was dat deze relevant waren voor de beoordeling van het plan. In dit geval is aan die voorwaarde voldaan. Daartoe wordt het volgende overwogen.
Uit de informatie in het biedboek blijkt genoegzaam dat het Waterschap waarde hecht aan de inhoud van het plan voor de gunning van het object en van de inschrijver verwacht dat deze zelf een creatief plan bedenkt. Verder heeft het Waterschap voor de invulling van het plan verwezen naar het beleid van de gemeente Doetinchem en diverse beleidsstukken opgenomen in de dataroom. Daarnaast staat er met zoveel woorden in het biedboek dat het Waterschap gezien het belang van deze ‘bijzondere locatie’ voor de stad Doetinchem waarde hecht aan de toekomstige invulling. Ten slotte wordt als voorwaarde gesteld dat de inschrijver een schetsontwerp van het plan indient met een korte tekstuele beschrijving.
Uit voorgaande informatie had Stichting Boomwortel duidelijk op kunnen maken dat zij niet kon volstaan met de aanbieding om in overleg te gaan met het Waterschap over de invulling van het gebruik van het object met uitsluitend schetsen van twee gebouwen als suggestie. Stichting Boomwortel heeft in haar inschrijving op geen enkele wijze onderbouwd waarom de suggesties die zij geeft voldoen aan de onder de genoemde criteria van het Waterschap. De suggesties zijn ook niet geformuleerd als een duidelijk plan dat Stichting Boomwortel wil gaan uitvoeren, maar als iets wat Stichting Boomwortel als ontwikkelaar zou kunnen doen. Het Waterschap heeft echter niet vooraf gevraagd om de kwalificaties van een partij, maar om een (concreet) plan. Stichting Boomwortel heeft ook niet toegelicht waarom haar plan past binnen het beleid en de toekomstvisie van de gemeente Doetinchem. Vanwege de geringe uitwerking van de suggesties van Stichting Boomwortel kon het Waterschap volstaan met de motivering die zij heeft gegeven. Het plan is zodanig minimaal uitgewerkt dat van het Waterschap niet verwacht hoeft te worden dat zij meer motivering geeft.