Vennoten zorginstelling aansprakelijk naar analogie van bestuurdersaansprakelijkheid?

Op 5 februari 2024 heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden een arrest gepubliceerd in een zaak tussen de vennoten van de vennootschap onder firma CareFree Twente (“vof”) en de curator van die vof. De kern van het geschil draait om de vraag of de vennoten onrechtmatig hebben gehandeld door de wijze waarop zij de vof hebben bestuurd en door het doen van selectieve betalingen. Tevens komt de vraag aan de orde of de vennoten ten opzichte van de curator gehouden zijn tot aanzuivering van negatieve kapitaalstanden. Het hof wijst alle vorderingen van de curator af.

Tip voor de praktijk

Als je als vennoot van een failliete vof geconfronteerd wordt met verwijten van de curator van de vof, dan is het zinvol om goed naar de grondslag van deze verwijten te kijken. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft namelijk in onderhavig arrest duidelijk gemaakt dat er geen ruimte is om het leerstuk bestuurdersaansprakelijkheid, meer specifiek de artikelen 2:248 lid 2 BW jo. 2:10 BW jo. 2:9 BW, analoog toe te passen in het geval van een faillissement van een vof.

De vof CareFree Twente is op 1 mei 2017 opgericht door de vennoten en verleende thuiszorg, persoonlijke zorg en huishoudelijke hulp aan mensen met een migratieachtergrond. Zorgverzekeraar Menzis heeft vanaf december 2018 onderzoek verricht naar de rechtmatigheid van de door de vof gedeclareerde zorg en verpleging. Vanaf dat moment heeft Menzis haar betalingen aan de vof opgeschort. Menzis concludeerde dat er sprake was van onregelmatigheden, wat leidde tot een terugvordering van EUR 608.605,95.

In februari 2019 is de vof een raamovereenkomst aangegaan met Samen14, een samenwerkingsverband van veertien Twentse gemeenten op het gebied van Wmo-zorg. Eén van deze Twentse gemeenten, de gemeente Enschede, is een onderzoek gestart naar de vof. Op basis van de bevindingen uit het onderzoek heeft Samen14 eerst haar verplichtingen opgeschort en vervolgens de raamovereenkomst ontbonden per 21 oktober 2019. Bovendien volgde er een terugvordering door de gemeente Enschede van EUR 146.443,84.

Het faillissement van de vof is op 4 december 2019 uitgesproken. De vennoten verkeren (ten tijde van het arrest) niet in staat van faillissement.

Op 7 februari 2022 heeft een verificatievergadering plaatsgevonden. De curator heeft – ondanks de betwisting door de vennoten - de vordering van Menzis geheel erkend en de vordering van gemeente Enschede tot een bedrag van EUR 81.019,85.

De rechtbank heeft een drietal vorderingen van de curator toegewezen. Zij heeft voor recht verklaard dat de wijze waarop de vennoten de vof hebben bestuurd kwalificeert als onrechtmatig handelen jegens de vof en dat de vennoten uit dien hoofde gehouden zijn het gehele faillissementstekort te vergoeden. Tevens zijn de vennoten hoofdelijk veroordeeld tot betaling van het faillissementstekort. Tot slot zijn de vennoten ieder veroordeeld tot betaling van een bedrag ad EUR 16.000,00 aan de curator op grond van onrechtmatig handelen jegens de schuldeisers.

Zowel de curator als de vennoten hebben hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank. De inzet van het hoger beroep van de curator is dat de door de rechtbank afgewezen vorderingen alsnog worden toegewezen en de inzet van het hoger beroep van de vennoten is dat de toegewezen vorderingen van de curator alsnog worden afgewezen.

Betaling van schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad

Het hof stelt vast dat de curator zijn vorderingen die zien op betaling van een schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad, steeds heeft ingestoken als zogenoemde Peeters/Gatzen-vorderingen.

De Hoge Raad heeft in het Peeters/Gatzen-arrest beslist dat een curator bevoegd is voor de belangen van schuldeisers op te komen bij benadeling van schuldeisers door de gefailleerde en dat een curator onder omstandigheden ook een vordering kan instellen tegen een derde die bij de benadeling van schuldeisers betrokken is, ook al kwam een dergelijke vordering niet aan de gefailleerde zelf toe.

Voor het slagen van een Peeters/Gatzen-vordering is nodig dat de gefailleerde (in dit geval: de vof) de gezamenlijke schuldeisers heeft benadeeld en een derde (in dit geval: de vennoten) daarbij betrokken was. De curator heeft gesteld dat er sprake is van een schending van de administratieplicht, maar hij heeft niet (toereikend) onderbouwd dat en hoe de vof door de, volgens de curator, gebrekkige inrichting van haar administratie de gezamenlijke schuldeisers heeft benadeeld. Volgens het hof zijn er (ook) geen aanknopingspunten om de artikelen 2:248 lid 2 BW jo. 2:10 BW jo. 2:9 BW analoog toe te passen, nu een vof geen kapitaalvennootschap is, zelfs geen rechtspersoon, en haar vennoten geen bestuurders. Bovendien heeft de curator onvoldoende onderbouwd dat niet voldaan is aan de administratieplicht van artikel 3:15i BW.

Bovendien maakt de curator de vennoten in het kader van zijn Peeters/Gatzen-vordering verwijten aangaande de wijze waarop de Menzis-zorg is verleend en gedeclareerd, het gebrek aan actie van de vennoten in verband met het onderzoek zoals verricht door Menzis en de wijze waarop de Samen14-zorg is verleend en gedeclareerd. Het hof overweegt dat de vorderingen van Menzis en gemeente Enschede niet vaststaan en dat deze door de vennoten uitvoering en gemotiveerd betwist zijn. Het feit dat de curator de vorderingen, ondanks de hem bekende verweren, wel heeft erkend en geverifieerd, heeft conform artikel 126 lid 1 en 197 Fw enkel gevolgen voor de afwikkeling van het faillissement. De vennoten zijn hier niet aan gebonden. Alleen al op deze grond sneuvelt de daarop gebaseerde Peeters/Gatzen-vordering. Daar voegt het hof aan toe dat ook als de vorderingen van Menzis en gemeente Enschede wel zouden hebben vastgestaan, niet valt in te zien dat dan sprake is van een onrechtmatige daad jegens alle schuldeisers overeenkomstig het arrest Peeters/Gatzen. Daarvoor is nodig dat de vof benadelingshandeling(en) heeft gepleegd waardoor al haar schuldeisers schade hebben geleden, en waarbij dan een of meer derden (in dit geval: de vennoten) waren betrokken.

Volgens de curator is aan voornoemde vereisten voldaan, omdat “als de onderneming haar zaakjes netjes op orde had gehad” de terugvorderingen door Menzis en gemeente Enschede niet hadden plaatsgevonden, de overeenkomsten niet waren beëindigd en de onderneming niet failliet was gegaan. Volgens de curator kan aan de vennoten op dit punt een ernstig verwijt worden gemaakt. Het hof benadrukt nogmaals dat zij niet meegaat in deze analogie met bestuurdersaansprakelijkheid. De gestelde ernstig tekortschietende wijze waarop de vennoten de vof hebben “bestuurd” kan niet op één lijn worden gesteld met de specifieke benadelingshandeling die nodig is voor het kunnen instellen van een Peeters/Gatzen- vordering, aldus het hof. Bovendien hebben de vennoten gemotiveerd weersproken dat zij niet aan het onderzoek door Menzis zouden hebben meegewerkt.

Aanzuivering van negatieve kapitaalstanden

De curator vordert aanzuivering van negatieve kapitaalstanden door beide vennoten en baseert zijn vordering op artikel 33 Wetboek van Koophandel (“WvK”). Subsidiair doet de curator een beroep op onrechtmatige selectieve betaling inzake onttrekkingen in januari tot en met april 2019, totaal EUR 16.000,00. De rechtbank heeft deze vorderingen toegewezen.

Het hof stelt vast dat in de literatuur aangenomen wordt dat de curator in het faillissement van de vof de bevoegdheid toekomt om op grond van artikel 33 WvK het tekort aan middelen te innen bij iedere vennoot voor zijn aandeel, voor zover nodig om de opeisbare zaakschulden te voldoen. Het hof verwijst daarbij naar Asser-Maeijer-Van Olffen 2022, 7-VII, nr 334. De vennoten hebben echter aangevoerd dat de negatieve kapitaalstanden zijn ontstaan doordat er een voorziening is getroffen voor de vordering van Menzis. Als die voorziening weggedacht zou worden, zouden de kapitaalstanden positief zijn geëindigd. Bovendien zijn zowel de vordering van Menzis als de vordering van gemeente Enschede en de vorderingen van andere crediteuren gemotiveerd betwist door de vennoten. De curator heeft ondanks die betwistingen en een gestelde (tegen)vordering, de vorderingen van de schuldeisers erkend. Zoals het hof eerder heeft toegelicht, zijn de vennoten hier niet aan gebonden en staat de juistheid van die vorderingen in de onderhavige procedure niet vast. In de verhouding tussen de curator en de vennoten staat dus niet vast dat en tot welk bedrag sprake is van opeisbare vorderingen. Het beroep op artikel 33 WvK faalt derhalve.

Voor wat betreft het beroep op onrechtmatige selectieve betalingen inzake de onttrekkingen, oordeelt het hof dat deze onttrekkingen zagen op de gebruikelijke beloning van de vennoten. De curator meent dat sprake is van onrechtmatige selectieve betaling, omdat Menzis in december 2018 een betalingsstop had afgekondigd in afwachting van het onderzoek en Samen14 in januari 2019 een onderzoek is gestart. De vennoten wisten dat deze onderzoeken negatief voor hen zouden aflopen en zij konden voorzien dat er in 2019 geen winst zou worden gemaakt, aldus de curator. Dit zou ertoe leiden dat de genoemde onttrekkingen onrechtmatig zijn geweest. Het hof benoemt echter nogmaals dat de vennoten de vordering van Menzis en die van de Gemeente Enschede gemotiveerd hebben betwist en die vorderingen in deze procedure niet zijn komen vast te staan. Daarmee staat dan ook niet vast dat de vennoten konden voorzien dat het onderzoek negatief voor hen zou uitpakken en er in 2019 geen winsten zouden worden behaald. Ook dit beroep van de curator faalt.

Conclusie

Het hoger beroep van de vennoten slaagt. Het hof vernietigt het gehele vonnis van de rechtbank en wijst de vorderingen van de curator integraal af.

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft in dit arrest duidelijk gemaakt dat er wat het hof betreft geen ruimte is om het leerstuk bestuurdersaansprakelijkheid, meer specifiek de artikelen 2:248 lid 2 BW jo. 2:10 BW jo. 2:9 BW, analoog toe te passen in het geval van een faillissement van een vof. Het hof merkt terecht op dat een vof geen rechtspersoon is en haar vennoten geen bestuurders. De positie van de vof en haar vennoten is dan ook niet gelijk aan de positie van een vennootschap en haar bestuurders. Dit zou mogelijk kunnen wijzigen met de komst van de Wet Modernisering Personenvennootschappen. De vof zou bij inwerkingtreding van de Wet Modernisering Personenvennootschappen onder bepaalde voorwaarden namelijk rechtspersoonlijkheid krijgen. Bovendien zijn er specifieke regels omtrent de administratieplicht van de vennoten in het wetsvoorstel opgenomen. In de memorie van toelichting bij het herziene voorontwerp personenvennootschappen is desalniettemin reeds aangekondigd dat de genoemde rechtspersoonlijkheid zal verschillen van de rechtspersoonlijkheid die aan in Boek 2 BW geregelde vennootschappen wordt toegekend.

Nu iedere vennoot op grond van artikel 18 WvK in beginsel hoofdelijk aansprakelijk is (en blijft als de Wet Modernisering Personenvennootschappen in werking zou treden) voor de schulden van de vof, is het naar mijn mening tegen de achtergrond van verhaal in elk geval overbodig om het leerstuk bestuurdersaansprakelijkheid toe te passen in het geval van een faillissement van een vof.

Uit onderhavig arrest volgt dat een curator van een vof op grond van artikel 68 lid 1 Fw wél een Peeters/Gatzen-vordering kan instellen tegen de vennoten van een vof. Voor het slagen van deze vordering is een benadelingshandeling van de failliete vof en haar vennoten vereist, waardoor alle schuldeisers schade hebben geleden. Een ernstig tekortschietende wijze van “besturen” van de vennoten, zoals in dit arrest werd betoogd door de curator, kan echter niet op één lijn worden gesteld met deze specifieke benadelingshandeling.

Heeft u vragen over vennoten zorginstelling aansprakelijk naar analogie van bestuurdersaansprakelijkheid? Neem contact op met insolventie en ondernemingsrechtspecialist Ilse Harmsen.

Dit artikel is oorspronkelijk gepubliceerd in HERO 2024 / N-001, Ilse Harmsen, e-ISSN 2667-3568, M.A.D.Lex.