Bestuurder aansprakelijk voor het aanvragen van eigen faillissement?
Bestuurders van een bv kunnen zowel buiten als na faillissement van de vennootschap op een aantal gronden aansprakelijk worden gehouden. Voor het aanvragen van het faillissement van de vennootschap was een bestuurder vrijwel nooit aansprakelijk. De vraag is of dit verandert door de recente uitspraak van het Hof Den Bosch.
Normaal gesproken heeft een bestuurder van een bv het recht om aangifte te doen van het eigen faillissement van de bv zonder dat dit aansprakelijkheid oplevert. Zou dit anders zijn, dan kan de bestuurder in een vervelende tweespalt komen. Zowel het voortzetten van de bv en dus meer schulden maken, wetende dat deze niet voldaan kunnen worden, als het aanvragen van faillissement zou dan een grond voor aansprakelijkheid kunnen creëren. Het Hof Den Bosch heeft echter op 19 september 2017 geoordeeld dat er wel omstandigheden kunnen zijn waardoor het aanvragen van het eigen faillissement onbehoorlijk bestuur kan opleveren.
Feiten
X is bestuurder en aandeelhouder van de bv. Daarnaast zijn er drie andere aandeelhouders. Op 17 oktober 2011 heeft er een aandeelhoudersvergadering plaatsgevonden. Een van de agendapunten was: “Toestemming aan de directie om faillissement van de vennootschap aan te vragen.”. Uit de notulen van deze vergadering blijkt dat de aandeelhouders unaniem akkoord gingen met het verlenen van toestemming aan de directie voor het aanvragen van een faillissement, indien dat noodzakelijk mocht blijken. In de daaropvolgende aandeelhoudersvergaderingen zijn er plannen gemaakt om extra geld in de bv te krijgen. Vervolgens heeft X het faillissement van de bv aangevraagd. In de toelichting hierop schrijft hij onder meer dat het vertrouwen bij de investeerders in de bv weg is en dat dit betekent dat zij zich niet zullen houden aan de plannen om extra geld in de bv te krijgen. Daarnaast schrijft hij dat hij het als bestuurder niet meer verantwoord vindt om op deze basis door te gaan met de bv. Op 11 januari 2012 is de bv in staat van faillissement verklaard.
De curator van de bv stelt X aansprakelijk voor de schulden van de bv, omdat er sprake zou zijn van onbehoorlijk bestuur.
Oordeel van het hof
Het hof stelt vast dat X en de andere aandeelhouders in de periode tussen de aandeelhoudersvergadering van 17 oktober 2011 en de aanvraag van het faillissement de continuïteit van de bv voor ogen hadden. Er is in de tussenliggende aandeelhoudersvergaderingen wel gesproken over de problematische financiële situatie van de bv, maar er is niet over een faillissement gesproken, er is juist extra geld aan de bv ter beschikking gesteld. Ook stond er een nieuwe aandeelhoudersvergadering gepland voor januari 2012. In deze omstandigheden kon X de verleende toestemming niet zonder meer hanteren als opdracht aan hem om het faillissement aan te vragen. Zelfs als X wel had kunnen denken dat de verleende toestemming op de aandeelhoudersvergadering van 17 oktober 2011 hem eind december 2011 nog steeds de bevoegdheid gaf om het faillissement van de bv aan te vragen, brengt de betrokkenheid van de aandeelhouders, hun opstelling tijdens de aandeelhoudersvergaderingen, de aanvullende financiering en de periode die verstreken was sinds de in oktober gegeven toestemming mee, dat X niet zonder nader overleg met hen (althans niet zonder te verifiëren of de toestemming nog steeds gold) het faillissement had mogen aanvragen. De toestemming was immers onder de voorwaarde “indien dat noodzakelijk mocht blijken”. X heeft zonder overleg te voeren met de aandeelhouders of hen op de hoogte te stellen het faillissement van de bv aangevraagd. X probeert de dans nog te ontspringen door te stellen dat hij niet op de hoogte was van de positieve ontwikkelingen in de bv, maar naar het oordeel van het hof had X als (enig) bestuurder van de bv hiervan op de hoogte moeten zijn of er navraag naar moeten doen, voordat hij de drastische maatregelen nam om het faillissement aan te vragen.
De slotconclusie van het hof is dat het aanvragen van het faillissement van de bv door X in de omstandigheden van dit geval, heeft te gelden als onbehoorlijk bestuur dat X kan worden verweten.
Aandachtspunten bij het aanvragen van eigen faillissement
Bestuurders dienen, om een aansprakelijkstelling te voorkomen, goed op te letten wanneer zij het eigen faillissement aanvragen. Zodoende is het belangrijk om na te gaan of de verkregen toestemming van de aandeelhouders voor het aanvragen van het faillissement nog steeds geldt. Dit wordt belangrijker naarmate er meer tijd is verstreken tussen de toestemming en de aanvraag van het faillissement en indien er allerlei ontwikkelingen hebben voorgedaan. Eventuele risico’s op dit vlak kunnen ondervangen worden door de aandeelhouders kort voor de aanvraag van het faillissement hiervan op de hoogte te stellen en te vragen hun toestemming nogmaals expliciet te verlenen.
Daarnaast is het voor een bestuurder van belang dat hij op de hoogte is van de ontwikkelingen binnen de bv, ook als dit ontwikkelingen zijn die normaal gesproken door een ander worden gemonitord. Verder is het relevant om op de hoogte te zijn van de actuele betalingsachterstand van de bv. Als bestuurder dient je immers een inschatting te maken van de kansen van de bv en er min of meer zeker van te zijn dat de bv niet meer levensvatbaar is, voordat je het faillissement aanvraagt.
Indien u een bestuurder bent en overweegt het faillissement van uw bv aan te vragen, vereist dit oplettendheid. Uiteraard adviseren wij u graag over de te nemen stappen en over het vermijden van risico’s. Neem hiervoor gerust contact met ons op.