Zorgverzekeraar is aanbestedende dienst

De procedure die tot dit vonnis leidde, ging over een inkoopprocedure van zorgverzekeraar CZ voor stoma-materiaal. Omdat CZ ervan uitging dat zij geen aanbestedende dienst was, had zij zich niet gehouden aan verschillende regels uit de aanbestedingswet, waaronder het gebod opdrachten te splitsen in percelen (artikel 1.5 AW). Leverancier Hollister kon zich niet vinden in de manier waarop de procedure was vormgegeven en stelde dat CZ een aanbestedende dienst was en zich dus moest houden aan de Aanbestedingswet.

Volgens de Aanbestedingswet (artikel 1.1) zijn centrale en decentrale overheden en publiekrechtelijke instellingen aanbestedende diensten. Een publiekrechtelijke instelling is een instelling die rechtspersoonlijkheid heeft en is opgericht met het doel te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn. Daarnaast moet er sprake zijn van een sterke afhankelijkheid van de overheid, die zich onder meer kan uiten in financiering of toezicht door de overheid.

De voorzieningenrechter oordeelt in zijn vonnis dat CZ is opgericht om te voorzien in een behoefte van algemeen belang, namelijk het bieden van dekking tegen de risico's van hoge zorgkosten. De vervolgvraag is of die behoefte van algemeen belang van commerciële of industriële aard is. Luidt het antwoord op die vraag ontkennend, dan is CZ geen aanbestedende dienst.

De rechter overweegt dat CZ niet onder normale marktomstandigheden opereert, onder andere omdat iedere Nederlander verplicht is een zorgverzekering af te sluiten, omdat zorgverzekeraars verplicht zijn iedereen te accepteren, omdat de inning van premies bestuursrechtelijk is gegarandeerd en omdat het onwaarschijnlijk is dat de staat CZ failliet zal laten gaan.

Het oordeel van de rechter is dus dat aan de eerste voorwaarde voor het zijn van een publiekrechtelijke instelling is voldaan: CZ voorziet in behoeften van algemeen belang die niet van commerciële of industriële aard zijn.

Het tweede criterium voor het zijn van een publiekrechtelijke instelling is (kort gezegd) of er een sterke afhankelijkheid is van de overheid, die zich onder andere uit in financiering of toezicht door de overheid. Hollister stelt dat zorgverzekeraars voor meer dan de helft worden gefinancierd uit het Zorgverzekeringsfonds, zonder dat daar een contractuele tegenprestatie tegenover staat.

De rechter gaat daarin mee en noemt daarbij nog de Memorie van Toelichting bij de Zorgverzekeringswet, waarin staat dat ongeveer 45% van de financiering afkomstig is van premies van verzekerden. De rest van de financiering komt dus rechtstreeks van de overheid en wordt aan CZ ter beschikking gesteld zonder dat er eisen worden gesteld aan het doel waarvoor deze bedragen worden gebruikt.

Naar het oordeel van de rechter is er dus sprake van financiering door de overheid. Hij komt er niet meer aan toe om ook nog te toetsen of er sprake is van toezicht. Dat is ook niet nodig, omdat de afhankelijkheidsrelatie al blijkt uit het feit dat CZ voor meer dan de helft door de overheid wordt gefinancierd.

Omdat CZ rechtspersoonlijkheid heeft en ook aan de andere twee criteria voor het zijn van publiekrechtelijke instelling is voldaan, is CZ volgens de voorzieningenrechter dus een aanbestedende dienst en moet zij zich houden aan de Aanbestedingswet. De rechter gebiedt CZ daarom om de inkoopprocedure voor stoma-materiaal over te doen.

Het gevolg van deze uitspraak is dat we er voorlopig van uit moeten gaan dat zorgverzekeraars aanbestedende diensten zijn. Die conclusie zal door veel zorgverleners positief worden begroet. Hun klacht is immers juist dat de procedures zoals die door de zorgverzekeraars worden ingericht veel te weinig ruimte laten voor initiatieven vanuit de markt en dat geen er geen reële prijzen kunnen worden aangeboden, omdat de zorgverzekeraar eenvoudigweg de prijs bepaalt doordat zij grote inkoopmacht heeft. Als zorgverzekeraars de Aanbestedingswet moeten naleven, kan dat positieve gevolgen hebben voor de zorgverleners.

Voor zorgverzekeraars betekent deze uitspraak dat zij hun inkooptrajecten anders zullen moeten gaan vormgeven: inkoop wordt daardoor complexer. Ik vermoed daarom dat CZ het niet bij deze uitspraak zal laten zitten en in hoger beroep zal gaan. De belangen Definitieve duidelijkheid kan dus pas in de toekomst worden gegeven...

Enkele maanden later oordeelt de rechtbank Den Haag precies tegenovergesteld...